Segueix-nos
Ens pots seguir de moltes maneres...
Aquest apartat s'anirà actualitzant periòdicament amb noves qüestions sobre la Llei de Contractes.
Guies per a la redacció de plecs de clàusules administratives
La nova Llei va ser publicada al BOE núm. 272 de data 9 de novembre de 2017, si bé en la seva DF 16a es preveu un període de vacatio legis de 4 mesos, de tal manera que la Llei no entrarà en vigor de manera efectiva fins al proper 9 de març de l’any en curs.
No obstant, la lletra a) de l’apartat 4 de l’article 159 i la lletra d) de l’apartat 2 de l’article 32, ho faran als deu mesos de la seva publicació; i els articles 328 a 334, relatius als denominats òrgans consultius, així com la disposició final desena que fa referència a la facultat del Consell de Ministres de modificar les quanties previstes a la Llei, ho van fer el dia següent al de la referida publicació.
Finalment el tercer paràgraf de l’apartat 1 de l’article 150 entrarà en vigor en el moment en que ho faci la disposició reglamentària a la que fa referència l’esmentat precepte.
De conformitat amb el que disposa la DT 1a de la nova Llei els expedients de contractació iniciats abans de la seva entrada en vigor es regiran per la normativa anterior. A aquests efectes s’entendrà que els expedients de contractació han estat iniciats si s’hagués publicat a la corresponent convocatòria del procediment de licitació, excepte, en relació als procediments negociats sense publicitat a on aquest moment d’inici es correspon amb la data d’aprovació dels plecs.
Amb caràcter general, l’element clau per determinar l’afectació de la nova Llei, en relació als expedients en tràmit serà, doncs, la publicació de la corresponent convocatòria, el que suposa comptar amb els corresponents plecs elaborats, aprovats i publicats al perfil de contractant de l’entitat, sens perjudici que el règim transitori de la Llei s’encarrega de regular àmpliament les diferents situacions de règim transitori més concretes, que es poden produir.
Malgrat la resposta a aquesta qüestió no suposa una novetat, sí que val a dir que la nova Llei incorpora una disposició específica per la que es preveu, d’acord amb el que disposa l’article 308, que en cap cas les Administracions podran instrumentar la contractació del personal mitjançant un contracte de serveis, inclosos els que es tramitin com a contractes menors.
En aquest sentit, l’extinció dels contractes de serveis no podrà produir la consolidació de les persones que hagin realitzat el servei com a personal de l’entitat que contracti.
Aquesta previsió s’ha de posar necessàriament en relació, amb la novetat introduïda per la LPGE 2017 (DA 34a), d’acord amb la qual i seguint la doctrina dels Tribunals al respecte, no és possible que una Administració procedeixi al reconeixement, d’ofici, de la condició de personal indefinit no fixe, davant situacions de relacions laborals indefinides encobertes mitjançant per exemple, contactes de serveis.
L’article 63.4 de la nova Llei, preveu que s’haurà de publicar informació relativa als contractes menors al perfil de contractant de l’entitat, almenys trimestralment, excepte respecte a aquells contractes, el valor estimat dels quals, sigui inferior a 5.000 €, sempre que el sistema de pagament emprat pel poder adjudicador sigui el de bestreta de caixa fixa o un altre de similar per realitzar pagaments menors.
Aquesta publicitat haurà d’incloure 1) l’objecte del contracte, 2) la seva duració, 3) el seu import (IVA inclòs) i 4) la identitat de l’adjudicatari, havent-se d’ordenar segons els criteri d’identitat de l’adjudicatari.
L’article 118 de la nova Llei assenyala que en l’expedient administratiu dels contractes menors, l’òrgan de contractació haurà de justificar la necessitat del contracte mitjançant l’emissió d’un informe.
Així mateix s’estableix que en el corresponent expedient s’haurà de justificar que no s’està alterant l’objecte del contracte per evitar les regles generals de contractació, es a dir, que no ens trobem davant un fraccionament de l’objecte d’un contracte de valor superior per evitar una licitació pública i que el contractista no ha subscrit més contractes menors que individualment o conjunta superin els llindars econòmics especificats pel propi precepte (Contractes d’obres: 40.000 € i Contractes de subministrament: 15:000 €), si bé no s’especifica a quin període temporal fa referència aquesta limitació (el darrer exercici pressupostari? El darrer any natural? Els darrers 12 mesos?
En relació amb aquest últim extrem algunes veus que s’han pronunciat al respecte, s’inclinen per entendre que es tracta dels darrers 12 mesos en la mesura que un contracte menor no pot tenir una duració superior a un any encara que aquest afecti més d’un exercici pressupostari.
Per altra banda l’esmentada previsió tampoc deixa clar si els límits quantitatius fixats fan referència a tota mena de contractes menors que s’adjudiquin al mateix adjudicatari o per contra fa referència a tots els contractes d’una mateixa categoria (per exemple obres), o als contractes amb el mateix objecte. Si ens atenim a la literalitat del precepte sembla que s’hauria d’estar a la interpretació més restrictiva, és a dir que la limitació afecta a qualsevol mena de contractes menors.
S’haurà d’estar atenent, doncs, als pronunciaments que vagin efectuant les Juntes Consultives i els Tribunals. En aquest sentit i per tal d’intentar ajudar a aclarir la qüestió, des de l’ACM hem presentat una petició d’informe a la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya en data 12de gener de 2018 per tal que es pronunciï al respecte.
Finalment, també caldrà prendre en consideració que d’acord amb l’article 28 de la nova Llei les entitats del sector públic hauran de portar a terme una activitat de programació de la contractació que hagin de desenvolupar en un exercici pressupostari o per períodes plurianuals, i el fet que amb la nova Llei les quanties que serveixen de topall es fixen en funció del valor estimat del contracte i no del seu import.
La JCCE sí que s’ha pronunciat al respecte, mitjançant l’emissió de dos informes, en els que sembla inclinar-se per l’opció menys restrictiva, entenent que la limitació, fa referència, només, a contractes que presentin el mateix objecte, i pel que fa al termini en relació al qual s’ha d’entendre que s’està fent referència als 12 mesos següents des de l’aprovació de la despesa, termini màxim pel qual, pot perllongar-se com és sabut, un contracte menor, amb el ben entès que aquest termini de 12 mesos afecta els contractes menors ja adjudicats abans de l’entrada en vigor de la Llei.
Per altra banda, també s’ha pronunciat al respecte la JC d’Aragó, que, en aquest cas, sembla optar per entendre que la limitació opera, en relació a les tipologies de contracte i que el període al qual està fent referència l’article és l’exercici pressupostari.
En qualsevol dels casos ens remetem a la lectura dels mencionats informes.
L’article 211 de la LCSP contempla com a causa de resolució del contracte el fet que durant la seva execució hi hagi impagament pel contractista dels salaris dels treballadors que estiguessin participant en el mateix o l'incompliment de les condicions establertes en els Convenis Col·lectius en vigor per aquests treballadors també durant la vigència del contracte.
D’acord amb el que disposa l’article 212, la seva aplicació, però, només podrà ser acordada, amb caràcter general, a instància dels representants dels treballadors en l’empresa contractista, excepte quan els treballadors afectats per l'impagament siguin treballadors en relació als quals procedeixi la subrogació d’acord amb l’article 130 i l'import dels salaris pendents superin el 5% del preu d'adjudicació del contracte, supòsit en què la resolució podrà ser acordada per l'òrgan de contractació.
Els òrgans de contractació i altres òrgans administratius públics vetllaran els fets que puguin ser motiu d’infracció a la legislació de la defensa de la competència.
En aquest sentit hem de dir que a La Mesa de contractació, o en el seu defecte l’òrgan de contractació, quan tingui indicis fonamentats de conductes col·lusòries en el procediment de contractació en el sentit de l’article 1 de la Llei 15/2007 de Defensa de la Competència ho comunicarà a la Comissió Nacional del Mercat de Valors i la Competència o, en el seu cas, a l’autoritat autonòmica equivalent per tal que en procediment sumaríssim resolgui sobre els mateixos.
En els procediments oberts d’adjudicació de contractes subjectes a regulació harmonitzada, el termini de presentació de proposicions no serà inferior a 35 dies pels contractes d’obres, subministraments i serveis i 30 dies per a les concessions d’obres i serveis comptats des de la data d’enviament de l’anunci a l’Oficina de Publicacions de la Unió Europea.
Aquests terminis es podran reduir en els supòsits i en els termes previstos a l’esmentat precepte.
En els contractes no harmonitzats, el termini no serà inferior a quinze dies, en els de serveis i subministraments, a partir de la publicació al perfil de l’entitat, i de vint-i-sis en obres i concessions d’obres i serveis.
(Articles 1.3, 28.2, 89.1.g, 122, 145.2.1º i 201 i 202 LCSP)
En concordança amb la Directiva un dels objectius de la nova Llei és la protecció de les PIMES, en el sentit que es faciliti la seva participació en les licitacions. Així, en virtut de l’article 99, s’introdueix un nova mesura que fixa la “regla general”, en virtut de la qual s’ha de preveure la realització independent de les parts d’un contracte, sempre que això sigui possible mitjançant la divisió per lots.
El criteri per dissenyar aquests lots haurà d’ésser eminentment tècnic però també pot respondre a la implantació de determinades polítiques públiques etc.
En qualsevol dels casos la Llei regula en quins supòsits no s’haurà de procedir a fer aquesta divisió:
COMPTE: La divisió per lots no s’ha de confondre amb el fraccionament del contracte. La determinació del procediment a seguir i dels efectes de publicitat vindran donats pel valor total dels lots.
Per contra, els criteris de solvència hauran d’anar lligats amb cada lot; si es divideix el contracte per lots no es pot exigir una solvència total pel total del contracte, però sí que es pot acumular.
A més a més quan es divideixi per lots, es poden introduir les següents limitacions, sempre que es facin constar a l’anunci de licitació i als plecs:
Quan s'introdueixi la limitació a què es refereix el punt 2 anterior, a més s'han d'incloure en els plecs de clàusules administratives particulars els criteris o normes que s'aplicaran quan, com a conseqüència de l'aplicació dels criteris d'adjudicació, un licitador pugui resultar adjudicatari d'un nombre de lots que excedeixi el màxim indicat en l'anunci i en el plec. Aquests criteris o normes en tot cas hauran de ser objectius i no discriminatoris.
Quan s’introdueixi la limitació a que es refereix el punt 2, en tot cas, s’hauran d’incloure als plecs de clàusules administratives particulars els criteris o normes que s’aplicaran quan, com a conseqüència de l’aplicació dels criteris d’adjudicació, un licitador pugui resultar adjudicatari d’un nombre de lots que excedeixi el màxim indicat a l’anunci i als plecs, i que hauran d’ésser objectius i no discriminatoris.
Llevat del que disposi el plec de clàusules administratives particulars, a l'efecte de les limitacions previstes en els punts 1 i 2 anteriors, en les unions d'empresaris seran aquestes i no els seus components les considerades candidat o licitador
Els plecs de clàusules administratives particulars només podran ser modificats amb posterioritat a la seva aprovació per error material, de fet o aritmètic. En altres supòsits s’hauran de retrotraure les actuacions.
La nova Llei –tal i com ja havia avançat el Decret de mesures urgents de la Generalitat- elimina la possibilitat d’acudir al procediment negociat per raó de la quantia.
Tanmateix el procediment negociat es continua preveient com un dels procediments per a ésser emprat i els articles 167 i ss. regulen els supòsits en què es podrà recórrer a la seva aplicació tant amb publicitat com sense.
La Disposició Addicional (DA) 15a de la nova LCSP determina que les notificacions podran realitzar-se mitjançant direcció electrònica habilitada o mitjançant compareixença electrònica, i que, en tot cas, la tramitació dels procediments d’adjudicació de contractes regulats a la Llei comportarà la pràctica de les notificacions i comunicacions derivades del mateix, per mitjans exclusivament electrònics, així com la presentació d’ofertes i sol·licituds de participació, per aquests mitjans.
La Llei no preveu cap moratòria o termini per implantar les solucions tècniques que permetin donar compliment a l’esmentada obligació, de tal manera que s’ha d’entendre que el que preveuen aquestes disposicions és exigible des de l’entrada en vigor de la Llei.
En tot cas, val a dir que l’esmentada DA pel que fa a la presentació d’ofertes i sol·licituds de participació, sí que excepciona l’ús d’aquests mitjans en els següents casos que seguidament relacionem, d’entre els que podem destacar, quan es requereixi equips ofimàtics especialitzats, que no siguin de disposició general d’aquests òrgans:
“a) Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.
b) Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia.
c) Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.
d) Cuando los pliegos de la contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos.”
Per altra banda, la DA 16ª de la Llei, relativa al règim de normes al qual haurà d’adequar-se l’ús d’aquests mitjans, preveu que mitjançant Ordre Ministerial, s’hauran de definir les especificitats tècniques per a la utilització d’aquests mitjans, desenvolupament reglamentari, que no ha estat portat a terme.
Com és sabut, fins a l’entrada en vigor de la nova Llei, la utilització de criteris de valoració relacionats amb l’experiència era força discutible.
Amb l’entrada en vigor de la nova LCSP, s’admet la possibilitat d’utilitzar, com a criteri de valoració, l’experiència dels mitjans adscrits a l’objecte del contracte, no la de l’empresa o entitat participant. És a dir dins els criteris d’adjudicació qualitatius es poden contemplar criteris relacionats amb l’experiència del personal adscrit al contracte (que l’executi directament), sempre que la qualitat d’aquest personal pugui afectar de manera significativa la possibilitat d’obtenir una millor execució.
A títol d’exemple, els òrgans de contractació en el contractes de serveis socials sanitaris o educatius de l’Annex IV en els criteris d’adjudicació podran utilitzar l’experiència adscrit a l’execució del contracte.
Els plecs podran establir penalitats pel compliment defectuós o per incompliment de compromisos o de les condicions especials d’execució del contracte establerts d’acord amb l’apartat 2 de l’article 75 i l’apartat 1 de l’article 202 de la Llei, les quals hauran de ser proporcionals i no podran superar el 10 % del preu del contracte (IVA exclòs) ni el total de les mateixes superar el 50%.
Les penalitats diàries per demora en l’execució s’incrementen en la proporció de 0,60 euros per cada 1.000,00 euros del preu del contracte (IVA exclòs).
Cal diferenciar diversos supòsits:
Si durant la tramitació d’un procediment i abans de la formalització del contracte es modifiqués la composició de la unió temporal d’empreses (UTE), aquesta quedarà exclosa del procediment.
Un cop formalitzat el contracte, les modificacions de la composició requeriran autorització de l’òrgan de contractació, amb una execució mínima del 20% del contracte o la quinta part en les concessions.
I finalment, es podrà modificar la composició de la UTE per operacions de fusió, escissió o transmissió de la rama d’activitat i, en el seu cas, també es podrà continuar l’execució del contracte quan alguna o algunes de les empreses fossin declarades en concurs de creditors, encara que s’hagi obert la fase de liquidació, sempre i quan les empreses restants compleixin les condicions de solvència.
Com a novetat important, cal destacar que la DA 51a de la nova LCSP regula la possibilitat que l’òrgan de contractació prevegi als PCAP que es puguin realitzar pagaments directes als subcontractistes. Per tant, a partir del 9 de març, si així ho estableixen els plecs de clàusules, l’òrgan de contractació podrà pagar directament als subcontractistes, en els termes i amb les condicions següents:
Per altra banda, es preveu que les Administracions Públiques puguin verificar el rigorós compliment dels pagaments que els contractistes adjudicataris dels contractes públics han de fer a tots els subcontractistes o proveïdors que participin en els mateixos. En aquest cas, els contractistes adjudicataris enviaran periòdicament a l’ens públic contractant, quan aquest ho sol·liciti, una relació detallada d'aquells subcontractistes o proveïdors que participin en el contracte quan es perfeccioni la seva participació, juntament amb les condicions de subcontractació o subministrament de cadascuna d'elles que guarden una relació directa amb el termini de pagament.
La Mesa de contractació estarà presidida per un membre de la Corporació o un funcionari de la mateixa, i formaran part d'ella com a vocals, el Secretari o, si escau, el titular de l'òrgan que tingui atribuïda la funció d'assessorament jurídic, i l'Interventor o, si s'escau, el titular de l'òrgan que tingui atribuïdes la funció de control econòmic-pressupostari, així com aquells altres que es designin per l'òrgan de contractació entre el personal funcionari de carrera o personal laboral al servei de la Corporació, o membres electes de la mateixa, sense que el seu nombre, en total, sigui inferior a tres.
Els membres electes que, si s'escau, formin part de la Mesa de contractació no podran suposar més d'un terç del total de membres de la mateixa. Actuarà com a secretari un funcionari de la Corporació (fins ara, la majoria de pronunciaments que s’havien produït, s’inclinaven per concloure que les meses havien d’ésser eminentment tècniques, però, per contra, no havien delimitat de forma precisa i amb caràcter general l’estructura exacte d’aquesta composició).
En les entitats locals municipals, mancomunitats i consorcis locals, podran integrar-se a la Taula, el personal al servei de les corresponents diputacions provincials o comunitats autònomes uniprovincials.
En cap cas pot formar part de les meses de contractació ni emetre informes de valoració de les ofertes, personal eventual. Podrà formar part de la Mesa personal funcionari interí únicament quan no hi hagi funcionaris de carrera prou qualificats i així s'acrediti a l'expedient.
La composició de la Mesa es publicarà en el perfil de contractant de l'òrgan de contractació corresponent. Es podran constituir meses de contractació permanents.
El comitè d’experts a que fa referència la lletra a de l’apartat 2 de l’article 146 d’aquesta Llei per a la valoració dels criteris que depenguin d’un judici de valor podrà estar integrat en les Entitats Locals per qualsevol personal funcionari que no hagi participat en la redacció de la documentació tècnica del contracte. En tot cas, entre aquest personal haurà de formar part un tècnic/a jurista especialitzat/da en contractació pública.
