LEGISLACIÓ APLICABLE:
- Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP 2017)
CONSIDERACIONS JURÍDIQUES:
El contracte menor és un procediment d’adjudicació de contractes administratius àmpliament usat per totes les Administracions Públiques que permet respondre de manera immediata i àgil a les necessitats públiques a satisfer, mitjançant la tramitació d’un expedient administratiu molt simple en la mesura que es basa en l’adjudicació directa dels contractes administratius.
És necessari prendre en consideració, però, que la normativa comunitària no regula el que podria definir-se com a contractació menor, de tal manera que es deixa als legisladors de cada Estat membre que regulin la qüestió, sense que pugui ésser obviat, tanmateix, que aquest model ha vingut essent objecte de nombroses crítiques en l’àmbit de la Unió:
- La Recomanació del Consell UE de 27 de juliol de 2016 per a la reducció del dèficit, instava a l’Estat espanyol, entre d’altres mesures, en relació als procediments de contractació, a:
- Reforçar la transparència
- Reduir la contractació directa
- La Comunicació interpretativa de la Comissió Europea, respecte a l’aplicació del dret comunitari, sobre contractes no coberts o coberts parcialment per les Directives (2006/C 179/02), concloïa que en qualsevol cas, s’haurien de respectar els principis del Tractat Constitutiu de la Unió, entre d’altres, i especialment la transparència i igualtat de tracte, pel que fa a l’adjudicació de qualsevol mena de contracte.
- Diversos pronunciaments del TJUE (per totes destaquem la Sentència de 18 de desembre 2007, assumpte C-220/06), han determinat que:
- els estats membres no han de mantenir normatives que permetin adjudicar contractes sense observar els principis que han de regir la contractació pública establerts per les Directives.
- si bé els estats membres han de tenir un cert marge d’apreciació, en la definició d’aquests límits.
Per altra banda, són diversos els Informes d’observatoris de la contractació pública i organismes fiscalitzadors que conclouen i adverteixen del fet que com més directe i menys transparent és un procediment per l’adjudicació d’un contracte, no només es produeix un allunyament dels principis que han de regir la contractació pública sinó que més s’afavoreixen les circumstàncies perquè puguin produir-se situacions de corrupció, clientelisme i s’obtinguin resultats menys eficients.
La Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP 2017), va intentar donar una solució a aquesta controvèrsia amb una nova regulació del contracte menor continguda en el seu article 118, el redactat original del qual, seguidament es reprodueix literalment:
Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.
1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.
En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
2. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º
4. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.
1.- L’article 118 de la LCSP 2017, doncs, fixa nous límits quantitatius per poder recórrer a la tècnica del contracte menor (40.000 euros en el cas de les obres i 15.000 euros en el cas dels subministraments i els serveis).
2.- El precepte, també determina els tràmits i requisits que hauran de complir aquests expedients:
a. Informe de l’òrgan de contractació motivant la necessitat del contracte.
b. Aprovació de la despesa i incorporació a l’expedient de la factura corresponent.
c. En el cas del contracte d’obres, incorporació del pressupost de les obres i quan s’escaigui d’acord amb la normativa d’aplicació, el corresponent projecte tècnic i l’informe de supervisió al que fa referència l’article 235 de la Llei.
3.- D’acord amb l’article 36 en relació al 153 de la LCSP 2017, en aquests casos, s’exclou als contractes menors de la regla general consistent en l’obligació de formalitzar el corresponent contracte.
4.- Complementàriament és necessari destacar que en línia amb les anteriors regulacions es preveu que els contractes menors poden tenir una vigència màxima d’un any (art. 29.8 de la LCSP 2017).
5.- I, l’article 63.4 de la Llei estableix les normes relatives a la publicitat d’aquests contractes imposant l’obligació de publicar periòdicament la informació relativa als contractes menors, que haurà de realitzar-se, almenys trimestralment, havent de comprendre com a mínim, el seu objecte, duració, import d’adjudicació, IVA inclòs, i identitat de l’adjudicatari, ordenant-se en base a aquest darrer criteri. La norma, exclou d’aquesta obligació de publicació, aquells contractes, el valor estimat dels quals, sigui inferior a 5.000 euros, sempre que el sistema de pagament emprat sigui el de bestreta de caixa fixa o similar, havent d’ésser objecte, també, de remissió als òrgans fiscalitzadors externs com el Tribunal de Cuentas, etc.
Pel que fa al procediment d’adjudicació, com és sabut, l’article 131.3, preveu que aquests contractes poden ésser objecte d’adjudicació directa a qualsevol empresari amb capacitat d’obrar i que compti amb l’habilitació professional necessària per realitzar la prestació, sempre que es compleixi amb les normes establertes a l’article 118 de la LCSP 2017.
Molts poders adjudicadors opten, mitjançant les potestats d’autoregulació en aquells àmbits en els quals la tenen atribuïda, per reforçar l’aplicació dels principis de transparència, concurrència, etc. en l’adjudicació d’aquests contractes mitjançant normes internes (ordres, instruccions, bases d’execució del pressupost...), que fixen regles complementàries en els procediments d’adjudicació d’aquests contractes, com per exemple, la necessitat de recavar almenys tres pressupostos de tres empresaris, etc., però no pot ésser obviat que en aquests casos, es tracta de supòsits d’autoregulació, recomanables i que poden millorar aquests procediments per tal d’assolir una major adequació als principis que han de regir la contractació pública i de retruc obtenir, en principi, resultats més eficients i beneficiosos per l’Administració, però en cap cas es tracta d’una obligació prevista legalment, sens perjudici que, evidentment, aquestes entitats quedaran vinculades per la seva pròpia norma quan hagin optat per aquesta opció.
Val dir que, en aquest marc, la intenció inicial del legislador era limitar al màxim l’ús d’aquesta tècnica d’adjudicació de tal manera que la forma ordinària de contractació dels Ajuntaments en aquests casos passés a portar-se a terme mitjançant els nous procediments simplificat i simplificat sumari –també conegut com a ‘supersimplificat’-. Tanmateix, aquesta intenció o objectiu inicial ja es va plasmar en la redacció originària de l’article 118 abans reproduïda, d’una manera tant diluïda i imprecisa, que feia difícil assolir aquesta finalitat.
En efecte, la redacció originària de l’article 118, com hem vist, mantenia la possibilitat de recórrer a la contractació menor, si bé sí que va introduir dues regles complementàries que, podríem dir, pretenien limitar, tant l’ús, com els abusos i irregularitats en la contractació menor:
- En primer lloc, l’article 118.3 va introduir una regla d’acord amb la qual en els expedients, és necessari justificar que no s’està alterant l’objecte del contracte per evitar l’aplicació de les regles generals de publicitat, en altres paraules, que no s’està fraccionant l’objecte d’un contracte d’abats superior per eludir aquestes regles de publicitat.
- Complementàriament, es preveia que s’havia de justificar que l’adjudicatari no havia subscrit més contractes menors que individual o conjuntament, superessin les xifres dels límits quantitatius establerts del primer apartat del precepte abans referenciades: “En el expediente se justificará (…) que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla”.
S’analitza el precepte amb detall, pot ser afirmat que la primera regla tampoc presenta més dificultats, doncs, simplement es tracta de justificar que no s’està fraccionant l’objecte d’un contracte d’abast superior.
Per contra, la segona regla va generar una gran controvèrsia a l’existir provinents de diferents veus diverses interpretacions, opinions i reflexions respecte a com havia d’operar aquest límit, en la mesura que el redactat de l’article no aclaria si aquesta limitació havia d’operar respecte als contractes amb relació al seu objecte, per tipologia o en general respecte a qualsevol contracte menor. I en aquest sentit, tampoc quedava clar quin havia d’ésser el límit temporal en relació al qual, havia d’operar la limitació en qüestió: una anualitat natural, l’exercici pressupostari, la pròpia vigència del contracte menor...
I tot això sens perjudici del fet que malgrat la introducció d’aquestes limitacions, tampoc es creava –tal com advertíem abans- el marc idoni per tal que els procediments simplificats, passessin a substituir els contractes menors, doncs, el contracte menor es continua preveient en la regulació interna i més enllà d’aquests llindars als quals acabem de fer referència tampoc s’establien majors limitacions.
Els dubtes generats pel precepte, especialment pel que fa a la interpretació de la segona limitació continguda a l’apartat 3er de l’article 118 de la LCSP 2017, van comportar també la petició de pronunciaments a les Juntes Consultives de Contractació quan van emetre informes contradictoris entre si defensant interpretacions diferents respecte a com havien d’operar les esmentades limitacions, extrem, en relació al qual no ens estendrem com a conseqüència del fet que finalment el legislador que podríem dir, havia fet mig pas endavant intentant limitar l’ús d’aquesta tècnica de contractació, davant aquesta intensa polèmica, va fer un pas enrere, modificant la redacció inicial de l’article que va passar a quedar redactat en els termes següents:
Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.
1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.
2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.
3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.
6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.
Tal com és de veure, el nou redactat del precepte ha eliminat la limitació relativa a la necessitat de justificar que l’adjudicatari no ha subscrit més contractes menors que individual o conjuntament, superin els límits quantitatius establerts per l’article 118.1 de la LCSP 2017, i per altra banda, aclareix que en el supòsit previst a l’apartat 5è, no caldrà emetre l’informe justificant que no s’està fraccionant un contracte d’abast superior.
En conseqüència i tal com apuntàvem abans, el contracte menor es manté en el nostre ordenament i pot continuar emprant-se sense més limitacions que les derivades de les formalitats que imposen els articles 118 i concordants de la LCSP 2017 abans referenciades i especialment, de la necessitat de justificar que no s’està fraccionant l’objecte d’un contracte d’abast superior per tal d’eludir les regles de publicitat que imposa la LCSP 2017.
En aquest sentit, una altra de les limitacions que és imprescindible prendre en consideració respecte a la prohibició de fraccionament i a la justificació del fet que no s’està actuant en tal sentit, respon al fet que tal com han posat de relleu nombrosos informes d’òrgans fiscalitzadors, juntes consultives, doctrina, etc., les Administracions tenen l’obligació, respecte a la contractació pública, de preveure les necessitats periòdiques i recurrents de tal manera que davant l’encadenament de contractes menors amb l’objecte de donar resposta a aquestes necessitats periòdiques i recurrents s’estaria produint un fraccionament prohibit per la LCSP 2017 essent necessari recórrer, en aquests casos a procediments oberts, com al simplificat o simplificat sumari, o quan s’escaigui als procediments negociats, o quan sigui pertinent, fins i tot a mecanismes de racionalització com els sistemes dinàmics per tal de salvar aquesta problemàtica.
El fet, però, és que aquesta limitació no es troba regulada de forma expressa a la LCSP 2017, i malgrat per raons de seguretat jurídica, és evident, que no només és recomanable sinó pertinent recórrer a aquests procediments de licitació oberts per cobrir la contractació de necessitats periòdiques i recurrents, en la nostra opinió, seria desitjable que el legislador fixés exactament quins són i com han d’operar aquests límits en aquests casos, especialment en supòsits en els quals, per raons geogràfiques, demogràfiques, etc., existeixi una menor concurrència competitiva i l’aplicació d’aquestes limitacions pugui donar solucions menys eficients, sense que pugui deixar d’advertir-se que no ens trobem davant una limitació fixada legalment.
És cert que l’article 28.4 de la LCSP 2017 estableixi una mena d’obligació general de programació de l’activitat de contractació pública que es desenvolupi en un exercici pressupostari o en períodes plurianuals i que l’article 29 del mateix cos normatiu disposa que per a la determinació de la durada dels contractes és imprescindible prendre en consideració no només la naturalesa de les prestacions i el finançament del propi contracte, sinó també la necessitat de sotmetre periòdicament a concurrència competitiva aquestes actuacions, i no només això, sinó que el fraccionament de contractes per eludir l’aplicació de regles de publicitat en l’adjudicació de contractes, es troba, com és sabut, totalment prohibit en aquest marc, però, per contra, no es regula de forma expressa un aspecte tan rellevant com la materialització d’aquestes obligacions i les limitacions que pot comportar davant l’aplicació de la contractació menor per atendre necessitats periòdiques i recurrents i en conseqüència previsibles, especialment, i tal com indicàvem abans, en aquells supòsits en els quals l’aplicació d’aquestes limitacions, per manca de concurrència competitiva, mitjans, etc. pugui comportar resultats menys eficients per a l’Administració actuant, i en última instància perquè tots els operadors jurídics tinguin clares les regles a aplicar.
Aquest és el nostre parer d’acord amb el nostre saber i entendre que sotmeten a qualsevol altre millor fonamentat en Dret.
Serveis Jurídics.
Data de publicació: 13 d'octubre de 2021
