LEGISLACIÓ APLICABLE:
- Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP).
- Reial Decret Legislatiu 1/1996, de 12 d’abril, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de Propietat Intel·lectual, regularitzant, aclarint i harmonitzant les disposicions legals vigents sobre la matèria (TRLPI).
- Llei 7/1985, de 2 d’abril, Reguladora de les Bases del Règim Local (LRBL).
- Llei 33/2003, de Patrimoni de les Administracions Públiques (LPAP).
- Decret 336/1988, de 17 d’octubre, pel qual s’aprova el Reglament del patrimoni dels ens locals (RPEL).
- Reial Decret 1372/1986, de 13 de juny, pel qual s’aprova el Reglament de Béns de las Entitats Locals (RB).
- Reial Decret 1373/2009, de 28 d’agost, pel qual s’aprova el Reglament General de la Llei 33/2003, de 3 de novembre, del Patrimoni de les Administracions Públiques.
CONSIDERACIONS JURÍDIQUES:
PRIMERA.- Exclusió de l’àmbit d’aplicació de la normativa aplicable en matèria de contractació pública dels contractes que tinguin per objecte l’adquisició, el desenvolupament, la producció o coproducció de programes destinats a serveis de comunicació audiovisual o serveis de comunicació radiofònica.
La qüestió plantejada ha d’analitzar-se a la llum de la legislació i jurisprudència europea i, conseqüentment, de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP 2017).
La Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer de 2014 sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE, en l’article 10 apartat b), considera contractes públics de serveis aquells que tinguin per objecte l’adquisició, el desenvolupament, la producció o la coproducció de programes destinats a serveis de comunicació audiovisual o serveis de comunicació radiofònica, per part dels proveïdors del servei de comunicació audiovisual o radiofònica, i els contractes relatius al temps de radiodifusió.
Ara bé, el mateix precepte és el que s’encarrega d’establir expressament la no aplicació de la Directiva a aquests contractes.
“Artículo 10
Exclusiones específicas relativas a los contratos de servicios
La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para:
(...)
b) la adquisición, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a servicios de comunicación audiovisual o servicios de comunicación radiofónica, que sean adjudicados por proveedores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica, ni a los contratos relativos al tiempo de radiodifusión o al suministro de programas que sean adjudicados a proveedores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica. A efectos de la presente letra, por «servicio de comunicación audiovisual» y «proveedor del servicio de comunicación» se entenderá, respectivamente, lo mismo que en el artículo 1, apartado 1, letras a) y d), de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (24). Por «programa» se entenderá lo mismo que en el artículo 1, apartado 1, letra b), de dicha Directiva, si bien se incluirán también los programas radiofónicos y los contenidos de los programas radiofónicos. Además, a efectos de la presente disposición, «contenidos del programa» tendrá el mismo significado que «programa»; (...)”
La raó d’aquesta exclusió la trobem en el seu Considerant vint-i-tresè, el qual disposa el següent:
“(23) En la adjudicación de contractos públicos para determinados servicios de medios audiovisuales y radiofónicos por proveedores de medios de comunicación debe poder tenerse en cuenta aquellas consideraciones de relevancia cultural y social debido a las cuales no resulta adecuada la aplicación de las normas de adjudicación de contratos. Por ello, conviene establecer una excepción para los contratos públicos de servicios de medios de comunicación, destinados a la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas listos para su uso y de otros servicios preparatorios, como los relativos a los guiones o a las actuaciones artísticas necesarias para la realización del programa. Debe precisarse que dicha excepción se ha de aplicar tanto a los servicios de medios de difusión como a los servicios de comunicación a la carta (servicios no lineales). Sin embargo, esta exclusión no debe aplicarse al suministro de material técnico necesario para la producción, coproducción y radiodifusión de esos programas”.
Val a dir que, amb anterioritat, s’establia aquesta exclusió en la Directiva 2004/18/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 31 de març de 2004, sobre coordinació dels procediments d’adjudicació dels contractes públics d’obres, de subministrament i serveis.
Concretament, l’apartat b) de l’article 16 de la citada Directiva s’encarregava d’excloure del seu àmbit d’aplicació els contractes públics de serveis que tinguessin per objecte l’adquisició, el desenvolupament, la producció o coproducció de programes destinats a la radiodifusió per part dels organismes de radiodifusió i els contractes relatius al temps de radiodifusió.
La Directiva 92/50/CEE del Consell, de 18 de juny de 1992, sobre coordinació dels procediments d’adjudicació dels contractes públics de serveis, també, excloïa del seu àmbit d’aplicació aquests contractes (article 1, apartat a), incís IV).
En aquest sentit, cal destacar que el Tribunal de Justícia de la Unió Europea, en Sentència de data 13 de juliol de 2007, dictada en l’assumpte C-377/06, va manifestar, en relació amb aquesta exclusió, el següent:
“El artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50 establece que esta Directiva no se aplica a los contratos públicos que tienen por objeto los servicios relativos a la función propia de los organismos de radiodifusión, a saber, la creación y la realización de programas, por razones de tipo cultural y social mencionadas en el undécimo considerando de la Directiva 92/50 y, de manera más explícita, en el vigésimo quinto considerando de la Directiva 2004/18, que hacen inadecuada tal aplicación.
(…)
Puesto que la disposición de que se trata constituye una excepción al objetivo principal de las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos, según se señala en el apartado 39 de la presente sentencia, a saber, la libre circulación de los servicios y la mayor apertura posible a la competencia, debe ser objeto de interpretación restrictiva. Por tanto, sólo están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 los contratos públicos que tienen por objeto los servicios citados en el artículo 1, letra a), inciso iv), de esta Directiva. En cambio, están plenamente sometidos a las normas comunitarias los contratos públicos de servicios sin relación con las actividades que forman parte del cumplimiento de la misión de servicio público propiamente dicha de los organismos públicos de radiodifusión”.
Com es pot observar, aquesta especificitat sectorial s’ha tingut en compte en les successives Directives Europees que, de manera reiterada, han exclòs del seu àmbit d’aplicació els contractes públics que tinguin per objecte l’adquisició, el desenvolupament, la producció o coproducció de programes destinats a serveis de comunicació audiovisual o serveis de comunicació radiofònica, per part dels proveïdors del servei de comunicació audiovisual o radiofònica, i els contractes relatius al temps de radiodifusió.
I, atès que no s’ha introduït cap novetat en la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, la interpretació de la normativa interna de contractació pública (LCSP 2017) ha d’atendre al criteri adoptat pel dret europeu.
És més, el mateix Preàmbul de la LCSP 2017 recull expressament que la seva finalitat és transposar a l’ordenament jurídic espanyol la citada Directiva; si la voluntat del legislador espanyol hagués estat incloure els contractes que tinguin per objecte l’adquisició, el desenvolupament, la producció o la coproducció de programes destinats a serveis de comunicació audiovisual o serveis de comunicació radiofònica dins l’àmbit d’aplicació de la LCSP 2017, hauria d’haver previst la seva inclusió explícitament i justificar-la.
Certament, la LCSP 2017 conté una referència als contractes en qüestió. El seu article 19 específica en el seu apartat primer quins són els contractes subjectes a regulació harmonitzada, entre els quals s’inclouen els contractes de serveis que, d’acord amb les regles establertes en l’article 101, tinguin un valor estimat que superi uns determinats imports, i en el seu apartat segon exclou del seu àmbit de delimitació els contractes que tinguin per objecte l’adquisició, el desenvolupament, la producció o coproducció de programes destinats a serveis de comunicació audiovisual o serveis de comunicació radiofònica, que siguin adjudicats per proveïdors del servei de comunicació audiovisual o radiofònica, o els relatius al temps de radiodifusió o al subministrament de programes que siguin adjudicats a proveïdors del servei de comunicació audiovisual o radiofònica.
Ara bé, el fet de no estar inclosos en la categoria de contractes subjectes a regulació harmonitzada no significa que restin sotmesos a les previsions de la LCSP 2017. Així, ho entenen juntes de contractació, com ara la Junta Consultiva de contractació Administrativa de la Comunitat Autònoma d’Extremadura, que en l’Informe 7/2018 –relatiu a l’aplicació de la LCSP 2017 als contractes que sotmetem a anàlisi en el present informe- conclou el següent:
“(…) el simple hecho de que el artículo 19.2 a) de la LCSP 9/17 considere a este tipo de contratos como no sujetos a regulación armonizada, no supone que sí estén sujetos a las disposiciones de la LCSP 9/2017, ya que expresamente no se recoge así”.
Cal destacar que el mateix article 19 de la LCSP 2017 també es refereix als contractes inclosos dins l’àmbit definit per l’article 346 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea que es concloguin en el sector de la defensa (art. 19.2.b), els quals, d’acord amb l’article 5 de la LCSP 2017, resten exclosos de l’àmbit d’aplicació de la normativa contractual; i també exclou els contractes que tenen per objecte serveis de certificació i autentificació de documents que han d’ésser prestats per un notari públic.
SEGONA.- Contingut dels contractes de contingut audiovisual. La propietat intel·lectual com a bé incorporal exclòs de l’àmbit d’aplicació de la LCSP 2017.
De contractes de contingut audiovisuals en podem trobar de diverses classes. En alguns casos, ens trobarem, tal com apuntàvem en el punt anterior, davant de negocis jurídics exclosos de la normativa de contractació pública i, en altres casos es tractarà de contractes en què tinguin més importància els serveis tècnics o subministraments connexos a la producció, en règim de mercat.
Per determinar si estem davant d’un contracte de continguts audiovisuals exclòs de l’àmbit d’aplicació de la LCSP 2017 és imprescindible analitzar-ne el contingut i la definició de l’objecte.
Cal advertir que tant la Directiva 2014/24/UE com la LCSP 2017, quan defineixen l’exclusió d’aquest tipus de contractes de contingut audiovisual –del seu àmbit d’aplicació la primera, i del règim harmonitzat la segona- han adoptat diversos termes i conceptes d’altres normes per a definir o referir-se, tant a aquest tipus de contractes com a la seva exclusió de la normativa de contractació pública, per la qual cosa caldrà acudir a aquestes altres normes per poder delimitar de forma exacta l’objecte d’aquests contractes.
L’article 1o de la Directiva, així, defineix els conceptes «servicio de comunicación audiovisual», «proveedor del servicio de comunicación» o «programa» amb una remissió a la Directiva 2010/13/UE, però per contra, no defineix altres conceptes essencials com què s’ha d’entendre per “desarrollo”, “producción” o “coproducción de programas”
La Directiva 2014/24/UE estableix que per “programa” s’entendrà el mateix que en l’article 1, apartat 1, lletra b) de la Directiva 2010/13/UE del Parlament Europeu i del Consell de 10 de març, sobre la coordinació de determinades disposicions legals, reglamentaries i administratives dels Estats membres relatives a la prestació de serveis de comunicació audiovisual (Directiva de serveis de comunicació audiovisual).
Aquest precepte defineix el terme “programa” en els següents termes:
“<<programa>>: conjunto de imágenes en movimiento, con o sin sonido, que constituye un elemento unitario dentro de un horario de programación o de un catálogo elaborado por un prestador del servicio de comunicación y cuya forma y contenido son comparables a la forma y el contenido de la radiodifusión televisiva. Como ejemplo de programas se pueden citar los largometrajes, las manifestaciones deportivas, las comedias de situación, los documentales, los programas infantiles y las obras de teatro originales”.
Si acudim al Reial Decret Legislatiu 1/1996, de 12 d’abril, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de Propietat Intel·lectual, que regularitzant, aclarint i harmonitzant les disposicions legals vigents sobre la matèria (en endavant, TRLPI), estableix les normes bàsiques en matèria de propietat intel·lectual i en particular respecte dels drets d’autor d’una obra o dels autors que intervenen en qualsevol creació artística, entre aquestes, les obres audiovisuals, cal destacar que concretament, en l’article 2 s’estableix que la propietat intel·lectual està integrada per drets de caràcter personal i patrimonial, que atribueixen a l’autor la plena disposició i el dret exclusiu a l’explotació de l’obra, sense més limitacions que les establertes en la Llei; i, l’article 10 disposa que són objecte de propietat intel·lectual totes les creacions originals literàries, artístiques o científiques expressades per qualsevol mitjà o suport, tangible o intangible, actualment conegut o que s’inventi o es creï en un futur, comprenent-se entre aquestes, les obres cinematogràfiques i qualssevol altres obres audiovisuals, entenent-se per aquestes, d’acord amb l’article 86, les creacions expressades mitjançant un conjunt d’imatges associades, amb sonorització o sense, que estiguin destinades essencialment a ser mostrades mitjançant aparells de projecció o per qualsevol altre mecanisme de comunicació pública de la imatge i del so, amb independència de la naturalesa dels suports materials d’aquestes obres.
De conformitat amb l’article 87 del TRLPI, són autors de l’obra audiovisual el director-realitzador, els autors de l’argument, l’adaptació i els del guió o els diàlegs, i els autors de les composicions musicals, amb lletra o sense, creades especialment per a l’obra en qüestió.
I, finalment, i pel que aquí interessa, el TRLPI estableix en el seu article 88, que sens perjudici dels drets d’autor, per mitjà del contracte de producció de l’obra audiovisual es presumiran cedits en exclusiva al productor, amb les limitacions establertes en aquest títol, els drets de reproducció, distribució i comunicació pública, així com els de doblatge o subtitulació de l’obra.
En conseqüència, podem afirmar que, d’acord amb la normativa aplicable en matèria de propietat intel·lectual, ens trobem, en el cas de programes audiovisuals i radiofònics, davant d’obres o creacions audiovisuals que conformen un conjunt de drets de caràcter personal i patrimonial integrants del dret de propietat intel·lectual.
En aquest sentit, resulta oportú repassar la doctrina establerta per les juntes de contractació, i en particular, a títol d’exemple, l’estudi realitzat per la Junta Superior de Contractació Administrativa de la Generalitat Valencia, en Informe 11/2009, de 3 de desembre de 2010, en el qual, en virtut de l’anàlisi minuciosa sobre el contingut dels contractes que tractem en el present informe, es defineix el “programa” en els termes següents:
“El que comunament denominem “programes” de ràdio o de televisió no són ni més ni menys que obres o creacions audiovisuals difoses per organismes de radiodifusió i poc o gens importa als nostre efectes que estes obres residisquen originàriament en una pel·lícula cinematogràfica, en una videocinta o en un altre suport, ni tampoc que es tracta d’un o altre gènere. En conseqüència, la producció de televisió o de ràdio o la producció de programes, a les quals es refereixen les normes comunitàries, no són més que formes diferents de referir-se a la producció d’obres audiovisuals susceptibles de ser difoses i posades a disposició del públic per mitjà de la radiodifusió televisiva o radiofònica. En el cas de la televisió, la producció (i la coproducció) denomina el conjunt de processos de realització del programa (un audiovisual). D’esta manera, la producció engloba tot el personal, mitjans tècnics i recursos necessaris per a la realització d’un programa, organitzats entorn de les figures de realitzador o director i dels productors. Esta realització comprén normalment dues etapes: la de preproducció, que comprén les fases de guió, contractació de l’equip tècnic i artístic i, si és el cas, adquisició de drets sobre la música o altres creacions artístiques, creació del grafisme del programa, els seus crèdits, títols, etc., i finalment la postproducció: acabada la gravació, es procedirà a dotar-la d’unitat en l’edició tècnica de les imatges i en la sonorització. Una vegada obtinguda la versió definitiva, es procedirà a duplicar-la tant per la seua emissió com per a la seua catalogació i conservació en l’arxiu.
En conseqüència, cal concloure que l’excepció de la Directiva ve referida a un objecte contractual que, a més de prestacions de fer que puguen considerar-se servicis, conté altres prestacions o negocis que no tenen esta consideració, ja que la Directiva no pretén ni pot redefinir el caràcter patrimonial o no dels negocis jurídics que subscriguen els organismes de radiodifusió sobre propietats incorporals o actius immaterials, com són els drets d’autor o els drets d’explotació d’obres audiovisuals, sinó que allò verdaderament rellevant de la disposició de la Directiva analitzada és que esta no s’aplicarà quan siga un organisme de radiodifusió qui subscriga els contractes l’objecte dels quals siga la producció o l’adquisició dels drets necessaris per a la difusió d’un audiovisual pels servicis de ràdio o de televisió d’este organisme”.
Doncs bé, aquesta Junta Superior de Contractació Administrativa de la Generalitat Valenciana, a la llum de la legislació aplicable i de l’anàlisi exhaustiva del procés de creació d’un programa, va considerar, i des d’aquests Serveis Jurídics compartim aquesta opinió, el següent:
“(...) el contingut essencial dels contractes que subscriuen els organismes de radiodifusió, per a la compra, producció o coproducció de programes de televisió, consistix en l’adquisició d’un conjunt de drets d’explotació d’una obra audiovisual, dels quals com a mínim formarà part el dret de l’organisme a difondre l’obra per un temps i àmbit determinats i a través de la ràdio o la televisió. És a dir, no es tracta de contractar una suma dels servicis tècnics i subministraments que intervenen en la producció d’un audiovisual, sinó es tracta de l’adquisició de drets patrimonials que corresponen als autors d’una creació artística i, concretament, almenys d’una part o la totalitat dels seus drets d’explotació. Estos drets constitueixen propietats incorporals i actius immaterials o intangibles que s’incorporen al patrimoni de l’organisme que els adquirix, bé perquè es compren quan es tracta d’una obra existent, bé perquè es finança la producció de l’obra, quan es tracta d’una obra que ha de ser realitzada pels autors o per aquell productor a qui els autors li hagen cedit els drets d’explotació corresponents”.
En aquest context, cal portar a col·lació el que disposa l’article 9.2 de la LCSP 2017, que exclou del seu àmbit d’aplicació els negocis i les relacions jurídiques sobre propietats incorporals, que es regiran per la legislació patrimonial:
“Quedan, asimismo excluidos de la presente ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos solo podrá incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1.ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio y, a su vez, mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 34.2”.
A més a més, com manifesta el Catedràtic de Dret Administratiu GIMENO FELIU, a Estudio Jurídico sobre la condición de bienes incorporales de la producción de televisión (derechos intelectuales) a efectos de la aplicación de la normativa de contratos públicos. Procedimientos de adjudicación, de l’article 7 de la Llei 33/2003, de Patrimoni de les Administracions Públiques (LPAP) s’infereix que els drets de la propietat intel·lectual o els drets d’explotació de la propietat intel·lectual són de naturalesa patrimonial, tant per la seva definició negativa –no són demanials-, com per la seva cabuda en la relació de béns patrimonials.
En definitiva, d’acord amb les consideracions anteriors, entenem que restaran exclosos de l’àmbit d’aplicació de la LCSP 2017, ex article 9.2, aquells negocis jurídics mitjançant els quals el proveïdor del servei de comunicació audiovisual o radiofònica adquireixi els drets d’emissió o altres drets d’explotació d’un programa (compra), o s’adquireixin aquests drets en el marc d’un contracte sobre el desenvolupament o producció d’un programa; en conseqüència, es consideraran contractes privats i es regiran per la legislació patrimonial.
A títol d’exemple, i pel que fa al criteri que segueixen els proveïdors públics de serveis de mitjans de comunicació per a la contractació de continguts audiovisuals, cal destacar que la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, considera que els contractes objecte de la seva “Norma reguladora del procediment de selecció i contractació de continguts audiovisuals per als mitjans de comunicació de la CCMA” -la qual té per objecte fixar el procediment per a la presentació, selecció, tramitació i contractació de tots els projectes de producció, realització i subministrament de continguts audiovisuals destinats a integrar-se en la graella de programació, així com regular la cessió dels drets de propietat intel·lectual i d’explotació que es derivin dels projectes-, estan exclosos de l’àmbit d’aplicació de la normativa de contractació pública. Concretament, el Punt Novè de la Norma de la CCMA estableix el següent:
“Els contractes objecte d’aquesta Norma estan exclosos de l’àmbit d’aplicació del Text Refós de la Llei de Contractes del Sector Públic d’acord amb el que preveu el seu article 4.1, lletra p). Els esmentats contractes tindran caràcter privat i els serà d’aplicació el Text Refós de la Llei de Propietat Intel·lectual, així com la resta de normes de dret privat”.
L’article 4.1, lletra p) del Text Refós de la Llei de Contractes del Sector Públic, aprovat pel Reial Decret Legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, de la mateixa manera que l’article 9.2 de la LCSP 2017, incloïa de forma expressa com a negoci exclòs les propietats incorporals.
TERCERA.- Aplicació de la legislació patrimonial als contractes de contingut audiovisual exclosos de l’àmbit d’aplicació de la LCSP 2017. El procediment per a la preparació i adjudicació d’aquests contractes.
Tal com indicàvem en el punt anterior, els contractes de contingut audiovisual no sotmesos a les previsions de la LCSP 2017, ex article 9.2, es regiran per la legislació patrimonial.
En matèria de patrimoni de les Administracions Locals –ens centrem en l’àmbit local atès que el present Informe ha estat sol·licitat per un Ajuntament-, podem trobar, tant en l'àmbit estatal com autonòmic, diverses normes que regulen la qüestió.
Per això és necessari clarificar el sistema de fonts normatives aplicables, en la mesura que serà l'especificació de les normes d’aplicació el que ens permetrà determinar quin és el règim aplicable pel que fa al procediment d’adjudicació, en general, dels contractes sobre propietats incorporals i, en concret i pel que aquí interessa, dels contractes d’adquisició, creació, desenvolupament, producció o coproducció de continguts audiovisuals i radiofònics.
El primer que haurem de prendre en consideració seran les previsions respecte a la normativa bàsica de règim local (Llei 7/1985, de 2 d’abril, Reguladora de les Bases de Règim Local i preceptes bàsics del Reial Decret Legislatiu 781/1986, de 18 d’abril, pel qual s’aprova el Text Refós de les disposicions legals vigents en matèria de Règim Local) i autonòmica de desplegament (Decret Legislatiu 2/2003, de 28 d’abril, pel qual s’aprova el Text Refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya).
I, complementàriament, la normativa en matèria de patrimoni de les entitats locals, que a Catalunya, es concretava en el Decret 336/1988, de 17 d’octubre, pel qual s’aprova el Reglament de patrimoni dels ens locals, norma específica que recollia i desenvolupava tot el règim regulador del patrimoni de les entitats locals. Tanmateix, amb l’entrada en vigor de la Llei de Patrimoni de l’Administració Pública, (LPAP), l’any 2003, i del seu Reglament de desenvolupament, l’any 2009, els seus preceptes de caràcter bàsic prevaldran, en cas de contradicció, per damunt del Reglament Català.
Pel que fa a la normativa bàsica de règim local, si bé la LBRL regula el règim dels béns i drets de titularitat municipal, no conté una regulació específica, sobre els procediments d’adquisició d’aquests béns i drets, i al TRRL tampoc no es contemplen previsions normatives que permetin delimitar com es tramiten aquests procediments.
El TRLLMRLC, per la seva banda, sí que estableix, en virtut del seu article 206, que els ens locals tenen capacitat jurídica per adquirir tota classe de béns i drets, determinant-se a l’apartat 3er de l’esmentat precepte que l’adquisició de béns i drets patrimonials a títol onerós, requereix del compliment de les normes de contractació de béns i drets de patrimoni local i especificant-se que, en el cas concret dels béns immobles, es pot procedir a la seva adquisició directa si ho requereixen les peculiaritats dels mateixos béns, les necessitats del servei que es vol satisfer o les limitacions del mercat immobiliari, essent preceptiu, en aquests casos, l’informe previ del departament competent en matèria d’Administració local si el valor dels béns excedeix els 100.000 euros.
Si acudim a la normativa aplicable en matèria de patrimoni de les administracions públiques, i en concret i d’acord amb la prelació de fonts abans exposada, a la LPAP, aquesta norma sí que regula l’adquisició de drets de propietat incorporal en el seu article 121, especificant, en el seu apartat 3er, que serà d’aplicació a aquestes adquisicions allò que estableix la mateixa Llei per a l’adquisició d’immobles i drets sobre els mateixos, si bé cal advertir que únicament el seu apartat quart, d’acord amb la Disposició Final Segona, té caràcter de legislació bàsica, de tal manera que la resta del precepte s’aplicarà amb caràcter supletori:
“1. La adquisición de los derechos de propiedad incorporal por la Administración General del estado se efectuará por el Ministro de Hacienda, a propuesta, en su caso, del titular del departamento interesado en la misma.
2. En el caso de organismos públicos vinculados a la Administración General del Estado, serán órganos competentes para la adquisición de los derechos de propiedad incorporal sus presidentes o directores.
3. En cuanto no sea incompatible con la naturaleza de estos derechos, será de aplicación a estas adquisiciones lo establecido en esta ley para la adquisición de inmuebles y derechos sobre los mismos.
4. Cuando la adquisición de derechos de propiedad incorporal tenga lugar en virtud de contratos administrativos, se aplicará lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones públicas. La adquisición de estos derechos por medio de convenios de colaboración se ajustará a sus normas especiales y a lo establecido en los propios convenios”.
Pel que fa al Reglament català, si bé, en el mateix sentit que es preveu a l’article 206 del TRLLMRLC, s’hi disposa que les entitats locals tenen capacitat jurídica plena per adquirir tota classe de béns i drets per qualsevol títol, onerós o lucratiu, de dret públic o de dret privat d’acord amb el que determinin les Lleis, el Reglament en qüestió només desenvolupa l’adquisició de béns a títol onerós, especificant-s’hi, en virtut del seu article 30, que requereix el compliment de les normes sobre contractació de les entitats locals, sens perjudici que també s’hi contempla l’adquisició directa d’aquests béns, per les mateixes circumstàncies que les previstes a l’article 206 del TRLLMRLC, és a dir, peculiaritats del bé, necessitats del servei a satisfer o limitacions del mercat immobiliari, però, sense que tampoc s’hi desenvolupi el procediment per a l’adquisició de drets o propietats incorporals.
En qualsevol cas, l’article 116 de la LPAP, aplicable en virtut de la remissió que fa l’abans mencionat apartat tercer de l’article 121, preveu que aquesta adquisició haurà de realitzar-se mitjançant concurs públic, la qual cosa comporta la imprescindible aplicació dels principis de lliure concurrència, publicitat, igualtat i no discriminació, etc. o mitjançant el procediment de licitació restringida regulat en l’apartat 4 de la Disposició Addicional 15ª. Nogensmenys, l’article 8 de la LPAP, precepte de caràcter bàsic, determina que l’adquisició de béns s’haurà de portar a terme d’acord amb els principis de publicitat, transparència, concurrència i objectivitat.
Això no obstant, el mateix article 116 preveu que, com a excepció, pugui acordar-se l’adquisició directa d’aquests béns per 1) les peculiaritats de la necessitat a satisfer, 2) les condicions del mercat, 3) la urgència de l’adquisició d’esdeveniments imprevisibles, o 4) l’especial idoneïtat del bé.
L’article 116 de la LPAP, amb relació a l’article 121 de la mateixa norma, preveu una regla general per la qual l’adquisició d’aquest tipus de drets haurà de portar-se a terme mitjançant concurs públic, que podrà no aplicar-se quan es justifiqui la concurrència d’algun dels supòsits que en motivi l’adjudicació directa.
Si bé hi ha nombrosos pronunciaments que han remarcat el caràcter excepcional d’aquesta excepció i la necessitat de portar a terme una interpretació restrictiva dels seus supòsits habilitants (Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat en Resolució de 9 de juliol 2014 –publicada al BOE de 31 de juliol de 2014 o en seu jurisdiccional , STS de 20 de maig de 2011, STSJ del País Basc 364/2015, de 22 de juliol de 2015...), no poden emetre’s conclusions de caràcter apriorístic, i serà necessari analitzar en cada cas les particularitats de la justificació que motivi l’aplicació d’aquesta excepció.
La principal problemàtica que presenta l’aplicació d’aquesta excepció, en la nostra opinió, respon al fet que s’articula mitjançant el que doctrina i jurisprudència han coincidit en definir com a conceptes jurídics indeterminats, és a dir, mitjançant previsions normatives l’abast exacte i determinat de les quals, als efectes de la seva aplicació, requereix una intervenció de l’operador jurídic per desenvolupar aquesta tasca de delimitació.
Així com en l’exercici d’una potestat discrecional l’operador jurídic –l’encarregat de resoldre- pot triar entre un ventall d’opcions diferents, sense més límit que la justificació objectiva, racional, no arbitrària i amb fonament últim en l’interès general de la decisió que s’adopti, en canvi en el cas dels conceptes jurídics indeterminats només s’admet una única solució correcta, amb el benentès que la tasca de delimitació s’haurà de portar a terme mitjançant el desenvolupament d’un seguit de judicis disjuntius que des d’un punt de vista objectiu i racional permetin determinar l’abast exacte del concepte jurídic indeterminat, que a la vegada constitueix l’única solució correcta en la seva aplicació.
En altres paraules, si bé el legislador hauria pogut delimitar els supòsits concrets en què l’excepció pot aplicar-se, trasllada aquesta tasca de delimitació a l’operador jurídic, motiu pel qual serà necessari analitzar detalladament la tasca de justificació de la delimitació del concepte que es faci en cada cas, la qual cosa comporta que no puguin emetre’s conclusions dotades de seguretat jurídica absoluta.
En tot cas, i en el marc de la justificació que exceptuï l’aplicació del concurs públic, tal com manifesta el Catedràtic GIMENO FELIU, J.M en l’Estudi citat anteriorment, en aquests supòsits “no puede argumentarse una tensión <<indebida>> de la competencia, pues los contratos sobre bienes incorporales no encajan en la idea u objetivo de libre mercado, ya que, en sí misma, no hay una competencia entre servicios profesionales (y en esos casos no hay que someter nada a la libre concurrencia, tal y como se advierte por el TJUE en su sentencia de 2 de junio de 2016, asunto C-410/14)”.
Respecte a la tramitació d’aquests procediments l’article 27 del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, regula el procediment per a l’adquisició directa de béns immobles, i els articles 28 i ss. la tramitació dels concursos, com hem vist, aplicables per a l’adquisició de propietats immaterials en virtut de l’article 121.3 de la mateixa LPAP, tots ells d’aplicació supletòria en l’àmbit de l’Administració Local.
Tanmateix, cal advertir que la tramitació d’aquests procediments és una qüestió controvertida; hi ha sectors, com la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat, que defensen en virtut d’arguments i posicions que no reproduirem aquí perquè haurien d’ésser objecte d’un altre informe jurídic, que la preparació i adjudicació de contractes patrimonials s’haurà de regir per l’aplicació en bloc de la normativa de contractació pública (Informe 25/2008, de 29 de gener de 2009), bloc normatiu, que més enllà del contracte menor o el procediment negociat sense publicitat amb un únic participant, al qual es pot recórrer, entre d’altres, per a la protecció exclusiva de drets de propietat intel·lectual o per motivacions tècniques, no preveu altres procediments d’adjudicació directa.
Un altre sector, encapçalat per la Junta Consultiva d’Aragó, (Informe 6/2015, de 12 de maig; en relació amb els Informes 4/2009, de 15 d'abril; Informe 10/2010, de 15 de setembre; Informe 14/2013, de 26 de juny; o Informe 15/2013, de 26 de juny), defensa que l’exclusió operada en virtut de la LCSP –majoritàriament de caràcter bàsic- d’aquest tipus de contractes ha de deixar sense efecte les diferents remissions que la normativa autonòmica i l’antic Reglament estatal de béns de les EELL puguin fer a la legislació contractual, pel que fa a la tramitació dels procediments per l’adjudicació de contractes patrimonials.
En el marc d’aquest debat la JCCA de Catalunya (Comissió Permanent), en l’Informe 6/2012 de 7 de juny, sembla defensar una posició intermèdia i, si bé admet que sota el concepte ampli de contractes patrimonials s’inclouen negocis jurídics diversos, amb les seves pròpies particularitats, per la qual cosa no serà procedent exigir els mateixos requisits en tots els casos, s’acaba concloent que els contractes patrimonials s’hauran de regir per la seva normativa específica i només els seran d’aplicació els principis que informen la contractació pública per resoldre els dubtes i llacunes que puguin aparèixer.
A títol d’exemple i pel que fa al procediment que segueixen els proveïdors públics de serveis de mitjans de comunicació per a la contractació de continguts audiovisuals, la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, que sembla seguir aquesta última línia, segons la seva “Norma reguladora del procediment de selecció i contractació de continguts audiovisuals per als mitjans de comunicació de la CCMA” a la que fèiem referència abans, estableix que la selecció i contractació de produccions audiovisuals s’haurà de dur a terme tot garantint els principis de publicitat, concurrència, transparència, confidencialitat, igualtat i no discriminació, i oferta econòmicament més avantatjosa, definint un procediment propi basat en els esmentats principis.
Finalment, no pot ésser obviat, tal com advertíem abans, que aquests contractes, són susceptibles d’incloure prestacions pròpies de contractes típics subjectes a la LCSP 2017 –com per exemple, el subministrament del material tècnic necessari per a la producció, coproducció i radiodifusió dels programes o la prestació de determinats serveis connexos-.
Aquestes prestacions seran objecte de contractació independent quan: a) el seu valor estimat sigui superior al cinquanta per cent de l’import total del negoci; o quan b) aquestes prestacions no mantinguin amb la prestació característica del contracte patrimonial relacions de vinculació i complementarietat que permetin considerar-les com una unitat funcional.
Quan les prestacions no siguin separables cal entendre que s’haurà d’aplicar el règim de la prestació principal (art. 18.2 de la LCSP 2017). Un contracte que tingui com a finalitat la producció d’un programa i en què el valor estimat dels drets d’explotació que s’adquireixen dels autors corresponents o del productor no assoleixin el 50 per cent es trobarà comprès en l’àmbit d’aplicació de la LCSP 2017
Per a una millor comprensió, reproduïm l’exemple que fixa en aquest sentit la Junta Superior de Contractació Administrativa de la Comunitat Valenciana en el seu Informe 11/2009:
“És el cas, per exemple, d’un contracte en què l’organisme de radiodifusió és ja, o va a ser-ho al marge del contracte, el titular dels drets d’explotació corresponents a l’autor o autors de l’obra, bé perquè el realitzador o director i el guionista pertanyen a l’organisme i es consideren cedits estos drets en virtut del seu contracte laboral, o bé perquè els adquireix en un contracte específic amb esta finalitat; i igualment, és titular dels drets d’autor derivats o accessoris o estos són d’escassa quantia i no rellevants. En este supòsit, l’organisme de radiodifusió estaria davant d’un contracte de servicis i subministrament tècnicament necessaris per a la producció d’un programa, del qual ell mateix té la condició de productor o és titular dels drets d’explotació, que haurà d’adjudicar-se conforme al que disposa la LCSP (...)”.
CONCLUSIONS:
1.- Els contractes que tenen per objecte l’adquisició, el desenvolupament, la producció o la coproducció de programes destinats a serveis de comunicació audiovisual o serveis de comunicació radiofònica, per part dels proveïdors del servei de comunicació audiovisual o radiofònica, i els contractes relatius al temps de radiodifusió, es troben expressament exclosos de l’àmbit d’aplicació de la Directiva 2014/24/UE, en virtut del seu article 10, mantenint l’exclusió d’aquesta tipologia de contractes que han fet les anteriors Directives europees en matèria de contractació.
2.- Pel que fa a la LCSP 2017, que transposa l’esmentada Directiva a l’ordenament jurídic espanyol, l’apartat a) del seu article 19.2 disposa l’exclusió d’aquests contractes de l’àmbit de regulació harmonitzada, sense que tal exclusió pugui suposar el seu sotmetiment a la resta de disposicions de la normativa de contractació pública, atès que no es recull així de forma expressa a la LCSP, i que la citada Llei ha d’ésser interpretada i aplicada d’acord amb el marc definit per la Directiva.
3.- Com a argument complementari, d’acord amb la normativa sobre propietat intel·lectual (TRLPI), a la qual cal acudir per delimitar l’objecte i definició d’aquests contractes, el desenvolupament, la creació, la producció o la coproducció de programes de ràdio o televisió, han d’ésser considerats obres o creacions audiovisuals conformades per un conjunt de drets de caràcter personal i patrimonial integrants del dret de propietat intel·lectual. Es tracta de propietats incorporals excloses de l’àmbit d’aplicació de la LCSP 2017 en virtut del seu article 9.2, els negocis jurídics relacionats amb les quals han de regir-se per la normativa de patrimoni de les administracions públiques, en la mesura que ens trobem davant l’adquisició de drets de naturalesa patrimonial.
Aquests contractes s’han de distingir d’aquells contractes en què els serveis o subministraments connexos tinguin més pes que no pas el contingut audiovisual o radiofònic, ja que en aquests casos hauran d’ésser considerats contractes administratius regits per la normativa contractual del sector públic.
4.- D’acord amb la LPAP, i en el mateix sentit, amb el que disposa l’article 206 del TRLLMRLC, així com amb la interpretació continguda en la majoria de pronunciaments de les Juntes de Contractació, els contractes per a l’adquisició d’aquest tipus de drets s’hauran d’adjudicar, com a regla general, mitjançant concurs públic, si bé s’admet com a excepció, que pugui acordar-se’n l’adquisició directa per 1) les peculiaritats de la necessitat a satisfer, 2) les condicions del mercat, 3) la urgència de l’adquisició per esdeveniments imprevisibles, o 4) l’especial idoneïtat del bé.
Evidentment no és possible emetre conclusions apriorístiques respecte els supòsits en els quals es troba justificada l’aplicació d’aquesta excepció, atès que aquella circumstància dependrà de les justificacions que s’emetin en cada cas per delimitar l’abast exacte dels conceptes jurídics indeterminats amb els quals la LPAP articula l’excepció, però cal admetre que –especialment pensant en els contractes de contingut audiovisual o radiofònic- se’n podrà acordar l’adjudicació directa si es justifica per les peculiaritats de les necessitats a satisfer o l’especial idoneïtat del producte.
Tanmateix, existeix un debat obert, no resolt per l’ordenament, sobre quin règim normatiu cal aplicar per articular la tramitació dels procediments per a l’adjudicació de contractes de naturalesa patrimonial, amb posicions confrontades al respecte:
- Hi ha sectors, encapçalats per la Junta consultiva de l’Estat, que defensen l’aplicació en bloc de la normativa contractual, la qual, per a l’adjudicació sense concurrència, només preveu el contracte menor i el procediment negociat sense publicitat amb un únic participant.
- Uns altres sectors, encapçalats per la Junta consultiva d’Aragó, defensen que les remissions a la normativa contractual efectuades per la normativa autonòmica i l’antic Reglament de béns de les Corporacions Locals s’han d’entendre superades i sense efecte a conseqüència de l’exclusió expressa que d’aquesta tipologia de contractes fa la LCSP 2017, norma de caràcter bàsic en quasi la seva totalitat.
- I finalment, existeixen posicions intermèdies com la defensada per la JCCA de Catalunya (Comissió Permanent), en l’Informe 6/2012 de 7 de juny, segons la qual els contractes patrimonials s’hauran de regir per la seva normativa específica i només els seran d’aplicació els principis que informen la contractació pública per resoldre els dubtes i llacunes que puguin aparèixer.
Per part d’aquests serveis jurídics ens inclinem, en línia amb la majoria de pronunciaments efectuats per les Juntes Consultives de Contractació, per considerar que serà d’aplicació preferent la normativa específica que regula aquests contractes, és a dir, la normativa patrimonial de les administracions públiques, en concret les previsions dels articles 121.3 i 116 de la LPAP que, tot i preveure com a regla general l’adjudicació d’aquests contractes sota la fórmula del concurs públic (solució, en tot cas, coherent amb els principis que regeixen la contractació pública), admet la possibilitat de procedir a l’adjudicació directa d’aquests contractes si hi concorren determinades circumstàncies previstes a la citada norma abans referenciades, possibilitat que, anàlogament, també preveuen el TRLLMRLC i el RPEL per a l’adquisició de béns immobles.
L’article 27 del Reglament de desplegament de la LPAP regula el procediment d’adquisició directa, sens perjudici que, per a més seguretat jurídica, si així es considerés, aquesta adjudicació directa també podria articular-se mitjançant un procediment negociat sense publicitat amb un únic participant, per raó dels drets de propietat intel·lectual a protegir o de motivacions tècniques que justifiquin la concurrència d’un únic participant, amb les peculiaritats previstes a l’esmentat article 27 del Reglament de desplegament de la LPAP.
Aquest és el nostre parer d’acord amb el nostre saber i entendre que sotmeten a qualsevol altre de millor fonamentat en Dret.
Serveis Jurídics
Data de publicació: 7 d'octubre de 2021
