Amb caràcter introductori, cal tenir en compte que, amb relació al règim d’execució dels contractes d’obres, d’acord amb l’article 238.1 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014, “las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de este diere al contratista la Dirección facultativa de las obras”.
I, continua afegint el precepte, en el seu apartat 3er, que “durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía el contratista es responsable de todos los defectos que en la construcción puedan advertirse”.
Complementàriament, cal recordar que entre les funcions dels Directors d’obres, de conformitat amb els articles aplicables de la Llei d’Ordenació de l’Edificació i del Codi Tècnic, i sense entrar al detall de la qüestió, es troben reconegudes les funcions de direcció de l’execució material de l’obra, comprovar replantejos, materials i la correcta execució d’aquesta obra i disposició de materials, etc. de conformitat amb el projecte i les instruccions precises que aquest doni.
I, finalment, amb relació al règim d’execució dels contractes, és necessari recordar també, que la LCSP 2017, regula en els seus articles 190 i ss., el règim de prerrogatives que l’Administració té reconegudes en el marc de l’execució de contractes administratius: interpretació i resolució de dubtes en els contractes, resolució i modificació de contractes, reclamacions..., així com una potestat d’inspecció i control de l’execució dels contractes.
En aquest marc, respecte a les prerrogatives que té l’Administració en aquests contractes, és significativa la Sentència de 28 de febrer de 1989, que deia:
“El artículo 18 del Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado y su correlativo artículo 50 del Reglamento General de Contratos del Estado, conceden al órgano de contratación la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos…, así como resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, pudiendo incluso modificar, por razones de interés público, los contratos celebrados y, acordar su resolución, sin embargo ello ha de hacerse, como dicho preceptos establecen, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la citada normativa jurídica, sin que ello quiera decir que tal modificación unilateral pueda afectar a las estipulaciones esenciales del contrato.”
I en aquest marc, val dir que actualment, i tal com indicàvem abans, el règim de prerrogatives es troba regulat a l’article 190 de la LCSP 2017, el qual reconeix a l’Administració, entre d’altres, la prerrogativa d’acordar la resolució dels contractes i determinar els efectes d’aquesta.
La doctrina ha entès la resolució com l’última mesura a la qual s’ha d’acudir, sempre preservant l’interès públic de cada relació contractual. Com estableix el Dictamen núm. 138/2013, de 26 de març de 2013, de la Junta d’Extremadura, relatiu a la resolució del contracte d’execució d’obres, “implica la terminación anormal o traumática de la concesión, produciéndose generalmente con anterioridad a la finalización de su vigencia, al existir motivos imputables a cualquiera de las partes que inciden en su buena ejecución y en el funcionamiento final del servicio público gestionado y que se incardinan en alguna de las causas recogidas de modo tasado en la Ley”.
En el supòsit objecte d’estudi, es planteja la possibilitat d’aplicar l’apartat 2n de l’article 192 de la LCSP 2017 per resoldre el contracte, el qual disposa que “cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo”.
D’entrada doncs, cal advertir que la resolució per incompliments parcials, no pot ser endegada de manera directa, sinó que en la mesura que la Llei deixa a l’Administració la possibilitat d’escollir entre la resolució del contracte o activar el règim de penalitats, s’haurà de justificar per què es tria una opció i no l’altra. Entre d’altres el TSJ de Castella La Manxa, en la Sentència 150/2007 de 8 d’octubre de 2007, declarava que l’exercici de la potestat de resolució dels contractes per part de l’Administració en supòsits d’incompliment per part del contractista, no és obligatori, admetent una cessió del contracte en comptes de la seva resolució sempre que s’acrediti el major interès públic de la mesura acordada. Posició que també ha estat mantinguda pel Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (Dictamen 0803/2008 de 3 de desembre de 2008) i pel mateix Consell d’Estat en el seu Dictamen 41.941 d’1 de març de 1979.
En definitiva, la primera consideració a posar en relleu, serà la necessitat de justificar per què s’opta per la resolució i no per altres opcions. Aquí és important, com a recomanació, enfocar aquesta justificació, amb informes tècnics que determinin que els incompliments parcials que s’hagin produït afecten l’objecte principal del contracte, és a dir, que comporten la impossibilitat d’executar correctament la prestació principal, responen a l’actitud rebel de l’adjudicatari que incompleix les ordres tècniques...
Pel que fa a les causes de resolució dels contractes d’obres es troben recollides de forma específica a l’article 245 de la LCSP 2017, a més a més, de les causes generals recollides a l’article 211. Per poder procedir a la resolució del contracte haurà de donar-se l’existència d’una de les seves causes previstes i seguir el procediment legalment establert.
En aquest sentit, l’article 211.1.f) de la LCSP 2017 preveu, com a causa de resolució general, l’incompliment de l’obligació principal del contracte o de les restants obligacions essencials, sempre que aquestes últimes haguessin estat qualificades de tals pels plecs.
Aquest precepte és coherent amb els pronunciaments judicials existents en relació amb la qüestió. Tradicionalment, els Tribunals han vingut considerant que no qualsevol mena d’incompliment contractual podia motivar la resolució anticipada d’un contracte sinó, que a més a més de complir la nota d’essencialitat, s’havia de tractar d’un incompliment greu i qualificat i imputable a l’adjudicatari (STS 29 de maig de 2000, 10 de març de 1999 o 8 de març de 1986...). Per això, la LCSP 2007 i el posterior TRLCSP ja preveien –igual que ho fa ara l’article 211 de la LCSP 2017-, que l’obligació que motivi la resolució del contracte ha de qualificar-se com a essencial pels plecs.
Semblaria, doncs, que partint de la redacció establerta per l’article 211.1.f) de la LCSP 2017, és necessari que per tal que l’incompliment d’una obligació per part de l’adjudicatari d’un contracte, pugui emparar una resolució contractual, aquesta obligació hagi d’estar qualificada d'essencial pels plecs d’aplicació. En termes de la Junta Consultiva de Contractació de l’Estat (Informe núm. 63/2011, de 17 de juliol), “así cabe concluir que cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no califique una obligación contractual como esencial, su incumplimiento no podrá constituir causa que justifique la resolución potestativa por parte de la Administración Pública al amparo de lo dispuesto en los artículos 223 letra f) y 224 del TRLCSP, por exigir estos preceptos, en combinación con el artículo 67.2.p) del Reglamento General de la LCAAPP, la calificación expresa en el pliego y en el contrato como esenciales de aquéllas obligaciones contractuales cuyo incumplimiento quiera calificarse como causa de resolución”.
Per contra, però, existeixen diferents dictàmens de Juntes Consultives (Dictàmens: 442/2011, 631/2011 i 324/2013 del Consell Consultiu de la Comunitat de Madrid; 35/2014, del Consell Consultiu d’Andalusia; 24/215 del Consell Consultiu de Castella La Manxa...) que amb fonament en la doctrina del Tribunal Suprem emesa, durant la vigència del TRLCAP, per determinar quan, una obligació havia d’ésser considerada essencial i un incompliment prou substancial, s’inclinen per considerar que pot ser possible resoldre un contracte públic a l’empara d’aquesta causa, fins i tot, en casos en que malgrat l’Administració no hagi consignat com a essencials aquestes obligacions incomplertes pel contractista, aquestes, han d’ésser considerades com a tals en la mesura que el determinant no és la qualificació que un contracte doni a una determinada obligació, sinó el caràcter que aquesta tingui, de tal manera que la seva inobservança suposi un incompliment substancial que impedeixi donar compliment a l’objecte del contracte.
Segons la STS d’1 d’octubre de 1999, “a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación”.
En termes del Consell d’Estat, recollits al Dictamen 602/2013, de 26 de juny, “no ofrece dificultad alguna concebir como obligación esencial de la contratista la ejecución de los trabajos descritos y presupuestados ni, por ende, reputar como incumplimiento de tales obligaciones la negativa manifestada por la adjudicataria a realizar las obras de reparación por las que decidió libremente licitar. En definitiva, en el supuesto sobre el que ahora se dictamina, la interesada ni tan siquiera inició la ejecución de las obras objeto del contrato, lo que supone un incumplimiento absoluto de la obligación esencial del contratista de realizar la prestación definida en dicho contrato”. És a dir, el Consell d’Estat, parteix de la rellevància i notorietat de l’incompliment per considerar una obligació com a essencial, als efectes de fonamentar una resolució contractual, i no de si aquesta obligació, resta consignada com a tal als plecs d’aplicació, posició similar a la que sosté el mateix òrgan en el Dictamen núm. 1103/2013.
Si partim de l’anàlisi de la jurisprudència emesa en relació a la qüestió, també existeixen diferents pronunciaments que s’inclinen per defensar la posició sostinguda pels Consells Consultius abans citats.
Així, el Tribunal Superior de Justícia de Madrid, Sala Contenciosa-Administrativa, secció 3ª, Sentència 459/2017, de 14 de desembre de 2017 (Rec. 913/2016), en un supòsit en el que s’havien produït diversos incompliments del PPT per part del contractista, admet la possibilitat de resoldre el contracte defensant que “por obligaciones contractuales esenciales debemos entender aquellas que derivan del objeto del contrato, de tal manera que su incumplimiento determina que no se puede alcanzar el fin perseguido con este. Por tanto, si el objeto del contrato no se cumple es evidente que procedería la resolución”.
En definitiva, i segons la tesi sostinguda en els pronunciaments que acabem de relacionar, podem afirmar que una obligació pot ésser considerada essencial encara que els plecs no la qualifiquin de tal, sempre que es tracti d’un incompliment greu i de naturalesa substancial amb relació a l’objecte del contracte, és a dir, d’una obligació que permet o tendeix a determinar o concretar l’objecte del contracte, de tal manera que el seu incompliment comportaria que no es pogués donar compliment a la seva finalitat.
Partint de les previsions contingudes a l’article 192.2 de la LCSP 2017 que determina que “cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo”, en la nostra opinió, un incompliment parcial, que estigui previst en el plec com a condició essencial que pugui motivar la resolució del contracte, haurà de poder-se aplicar com a causa de resolució.
Si no és així (aquest incompliment parcial no està previst als plecs com a obligació essencial que empari la resolució del contracte), nosaltres, ens inclinaríem per justificar a l’expedient que aquest incompliment parcial respon a una conducta rebel de l’adjudicatari, en el sentit que està desobeint les instruccions tècniques de l’Ajuntament i de la direcció de l’obra, per una banda, i per l’altra, que aquest incompliment parcial, s’ha de considerar, a més a més, com a essencial, perquè està afectant de manera directa el compliment de la prestació de l’objecte principal del contracte, si els plecs no qualifiquen aquest incompliment com a parcial.
Aquestes són les nostres consideracions que subjectem a qualssevol altres millor fonamentades en Dret.
Enllaços:
- Informe 63/2011, de 17 de juliol de 2012, JCCE. ENLLAÇ.
- Dictamen 289/2014, de 3 de setembre de 2014, del Consell Consultiu de Canàries que cita el Dictamen núm. 602/2013, de 26 de juny, del Consell d’Estat. ENLLAÇ.
Data de publicació: 8 d'octubre de 2021.
