En relació amb l’actuació de l’empresa “Gas Natural”, consistent en la interposició de recursos contenciosos administratius contra diversos Ajuntaments per inactivitat de l’Administració, com a conseqüència de la manca d’emissió dels informes previstos a l’article 9.4 de la Llei 24/2015, per la qual se sol·licita que sigui acordada l’adopció d’una mesura cautelar per la qual s’obligui els Ajuntaments demandats a emetre els informes objecte de controvèrsia, us fem avinents les següents consideracions:
1.- Sol·licitud de mesures cautelars. Acceptada a tràmit la interposició del recurs i formalitzada la petició de mesures cautelars, el Jutjat, entre d’altres decisions, confereix a l’Ajuntament un termini de deu dies hàbils per formular al·legacions respecte la petició d’adopció de mesures cautelars. Donada la dificultat d’articular la defensa dels Consistoris afectats en aquest període de temps tan breu, mitjançant aquesta nota posem de relleu alguns arguments de defensa, sens perjudici que siguin adaptats a les circumstàncies i característiques concrets de cada Corporació.
2.- Condicions per a l’adopció de mesures cautelars. Amb caràcter introductori cal remarcar que, de conformitat amb el que disposen els articles 129 i 130 de la LJCA, qualsevol interessat podrà sol·licitar en qualsevol estat del procés l’adopció de mesures que assegurin l’efectivitat de la sentència, a excepció del supòsits d’impugnació de disposicions de caràcter general, en el quals aquesta petició haurà d’efectuar-se necessàriament en l’escrit d’interposició o de demanda.
D’acord amb els esmentats preceptes, l’adopció de la mesura cautelar podrà acordar-se, prèvia valoració de tots els interessos en conflicte, només quan l’execució de l’acte o l’aplicació de la disposició impugnada poguessin fer perdre al recurs la seva finalitat legítima. D’altra banda, la mesura cautelar podrà denegar-se quan se’n puguin desprendre pertorbacions greus d’interessos generals o d’un tercer, que el Jutge o Tribunal hauran de ponderar.
De les previsions d’aquests preceptes i de la interpretació que n’han fet els Tribunals es pot afirmar que hi ha tres requisits essencials per tal que les mesures cautelars puguin ser acordades:
1.- En primer lloc cal justificar que hi concorre el denominat “periculum in mora”, és a dir, l’adopció de les mesures sol·licitades és imprescindible per preservar la finalitat legítima del recurs (art. 130.1 LJCA), de tal manera que s’asseguri l’efectivitat d’una eventual sentència estimatòria (art. 129.1 LJCA), ja que el fet de no adoptar la mesura cautelar comportaria la creació d’una situació d’impossible o molt difícil reparació.
2.- En segon lloc és necessari portar a terme una ponderació dels interessos en contraposició, per tal de posar de relleu la intensitat i irreversibilitat amb la que els béns o interessos en joc poden veure’s afectats, en la mesura que en contraposició a les previsions anteriors, l’article 130.2 de la LJCA assenyala que, no obstant la concurrència de periculum in mora, la mesura cautelar podrà denegar-se quan se’n puguin derivar pertorbacions greus per als interessos generals o de tercers.
3.- Finalment i d’acord amb una consolidada jurisprudència, també és exigible la concurrència d’un requisit recollit a l’article 728 de la LEC, en concret, l’aparença de bon dret o “fumus boni iuris”. L’articulació d’aquest requisit s’ha de portar a terme amb màxima prudència, ja que l’aparença de bon dret està directament relacionada amb el fons del litigi, i en aquest moment preliminar no es poden portar a terme pronunciaments que puguin avançar o analitzar el fons de la controvèrsia. Així la jurisprudència del TS ha limitat la concurrència d’aquest requisit a aquells supòsit en què s’impugnen 1) actes d’aplicació de disposicions declarades nul·les, 2) actes que guarden identitat amb d’altres que ja han merescut un pronunciament d’aquestes característiques o 3) en general, els que presentin vicis o defectes tant greus que siguin apreciables a simple vista.
La concurrència d’aquests tres requisits junt amb la presumpció d’encert i validesa de què gaudeixen els actes administratius comporta que l’adopció de mesures cautelars en l’àmbit de la jurisdicció contenciós-administrativa sigui extremadament difícil, dificultat encara més pronunciada quan es demana l’adopció de mesures cautelars en relació a disposicions de caràcter general.
3.- Mesures cautelars en cas d’inactivitat de l’administració. En relació als supòsits d’inactivitat de l’Administració, el règim de mesures cautelars es regula de forma específica a l’article 136 de la LJCA, amb alguns matisos respecte a la regulació continguda als articles 129 i 130 de la mateixa Llei. En primer lloc, l’article 136 determina que la mesura ”s’adoptarà” (a diferència de l’article 130 que es refereix a la qüestió en els termes “podrà acordar-se”), determinant-se en relació als requisits per a la seva adopció que la mesura –com indicàvem- “s’adoptarà” excepte: 1) que s’apreciï amb evidència que no es donen les situacions descrites a l’article 29 de la LJCA que regula el règim de reclamacions per inactivitat de l’Administració (requisit assimilable al fumus boni iuris), o 2) que la mesura pogués ocasionar una pertorbació greu dels interessos generals o de tercers, que el Jutge ponderarà de forma circumstanciada. El precepte no fa referència a la justificació del periculum in mora, de tal forma que, en aquests supòsits, l’exigència d’aquest requisit perd intensitat.
En qualsevol dels casos, l’article 9.4 de la Llei 24/2015, disposa que la sol·licitud d'un informe als serveis socials per a determinar si una unitat familiar es troba en una de les situacions de risc d'exclusió residencial determinades per l'article 6.4 obliga l'Administració a emetre l’informe en un termini de quinze dies, però si transcorre aquest termini i no s’ha emès l’informe, s'entén que la unitat familiar es troba efectivament en situació de risc d’exclusió residencial.
Als efectes de determinar que no es produeix la situació descrita a l’article 29 de la LJCA cal tenir en compte que els Ajuntaments porten a terme una activitat mínima d’investigació tendent a conèixer la situació d’una unitat familiar, però no s’emet cap informe perquè no es disposa de la informació suficient per determinar si els afectats es troben o no en risc d’exclusió residencial. Atesa la comprovació que porten a terme els serveis socials no pot concloure’s que, pel fet de no emetre informe, hi hagi inactivitat de l’Administració, ja que hi opera el silenci administratiu davant la impossibilitat de determinar l’existència o no del risc d’exclusió residencial.
És a dir, ens trobem, en definitiva davant un supòsit en que els Ajuntaments s’estan limitant a aplicar la Llei que si bé no proveu de forma expressa cóm o en quins termes s’ha d’emetre l’informe en els supòsits en els que no es compta amb tota la informació necessària per determinar si la unitat familiar es troba en risc d’exclusió, sí que estableix en relació a la situació objecte de controvèrsia l’aplicació de la institució del silenci al determinar-se que “s'entén que la unitat familiar es troba efectivament en situació de risc d’exclusió residencial” si l’informe no s’emet en el termini de 15 dies, actuació que comporta, per a la seva impugnació, que s’hagi de prendre en consideració el règim d’impugnació d’actes presumptes, i en qualsevol dels casos, per a l’adopció de les mesures cautelars, els requisits fixats als article 129 i 130 de la LJCA i no de l’article 136 del mateix cos normatiu. Així, i en relació als requisits previstos a la LJCA per tal que pugui ser acordada la procedència d’adoptar mesures cautelars:
En relació amb el periculum in mora, més enllà de fer-se afirmacions generals, no s’acredita ni amb una entitat ni amb una activitat probatòria suficient, que el fet de no adoptar la mesura pugui suposar la creació d’una situació de molt difícil o impossible reparació amb l’objecte de preservar la finalitat legítima del recurs.
En relació amb la ponderació d’interessos en conflicte, no es pot obligar l’Administració a emetre un informe si no té accés a les dades necessàries per emetre’l, especialment si les companyies també obvien l’obligació d’informar els interessats de la possibilitat que tenen d’acudir als serveis socials.
D’altra banda, no s’acredita per part de la recurrent que ens trobem davant de cap dels tres supòsits abans esmentats en què es pot apreciar el “fumus boni iuris”, d’acord amb la doctrina del Tribunal Suprem.
En darrer terme, la mesura cautelar sol·licitada, encara que fos concedida, no es podria aplicar en els termes plantejats per les empreses recurrents, ja que, tal com s’ha indicat, hi ha molts casos en què els serveis socials no disposen ni poden disposar de la informació necessària per determinar si cadascun dels clients morosos de les companyies subministradores d’energia es troba o no en situació de risc residencial, atès que es tracta de persones desconegudes i/o que no han respost als requeriments efectuats o no han lliurat les dades i les autoritzacions sol·licitades, necessàries per poder emetre els informes sobre vulnerabilitat.
Finalment, des de l’ACM recomanem la presentació d’al·legacions per oposar-se a les mesures cautelars sol·licitades, prenent com a referència els arguments exposats en aquesta nota. En el seu moment la defensa de l’actuació dels serveis socials haurà de basar-se en la correcta interpretació i compliment de la Llei 24/2015.
