A l’informe 3/2022, de 27 de juny, la Junta Consultiva de Contractació Pública de Catalunya analitza si els consells comarcals poden signar un conveni amb les associacions de famílies d’alumnes (AFA) de la comarca per la gestió del servei de menjador escolar sense efectuar més tràmits i, per tant, exceptuant l’aplicació de la LCSP, fins i tot en els casos en què aquestes associacions no prestin el servei amb mitjans propis i el contractin a una empresa del sector. En cas que això no sigui possible, determina quin procediment de la Llei de contractes del sector públic (LCSP) cal seguir.
La Junta consultiva analitza les següents qüestions:
- Aplicació de la LCSP degut a l’objecte contractual
En primer lloc, la LCSP és aplicable a les entitats del sector públic, entre elles els consells comarcals, amb independència que el subjecte passiu de la relació contractual pertanyi al sector privat (cal recordar, en aquest punt, que les AFA són persones jurídiques subjectes al dret privat). Malgrat que la mateixa Llei exclou del seu àmbit d’aplicació els convenis subscrits entre si per ens públics o entre entitats del sector públic i persones físiques o jurídiques subjectes al dret privat sempre que el seu contingut no estigui comprès en el dels contractes regulats en aquesta Llei o en normes administratives especials, aquesta excepció no és aplicable en aquest cas, ja que la prestació del servei de menjador escolar és contractual i, per tant, és pròpia d’un contracte del sector públic.
A més, si bé a Catalunya la regulació d’aquest servei través de convenis es conté en el Decret 160/1996, de 14 de maig, tenint en compte que aquest té un rang inferior a la Llei i la seva data d’aprovació, s’ha d’interpretar de conformitat amb la normativa de contractació pública, entenent tàcitament derogades les disposicions que no s’ajustin a aquesta normativa o la contradiguin.
Sobre aquesta primera qüestió es conclou que un consell comarcal no pot subscriure un conveni exclòs de la LCSP amb les AFA sense més tràmits, ja que en cas contrari, si les AFA no prestessin el servei de forma directa, es veurien habilitades per contractar el servei amb un tercer sense complir els principis que regeixen la contractació pública (publicitat, competència, igualtat i lliure concurrència).
- Impossibilitat d’aplicar l’excepció de l’art. 11.6 de la LCSP
En segon lloc, l’art. 11.6 de la LCSP preveu que queda exclosa de la Llei la prestació de serveis socials per entitats privades, sempre que aquesta es realitzi sense la necessitat de celebrar contractes públics, es garanteixi una publicitat suficient i s’ajusti als principis de transparència i no discriminació. A més, la DA 29a de la Llei 12/2009, del 10 de juliol, d'educació, relativa al “foment de la participació de les famílies en la gestió dels centres educatius públics per mitjà de la gestió dels menjadors escolars”, que preveu que les associacions de famílies puguin gestionar els menjadors escolars respectius per mitjà de la subscripció de convenis de gestió amb la corresponent administració.
És a dir, d’acord amb la DA 48a de la LCSP, les comunitats autònomes, en l’exercici de les competències que tenen atribuïdes, poden legislar per articular instruments no contractuals per prestar serveis públics destinats a satisfer necessitats de caràcter social, que quedarien exclosos de la LCSP, d’acord amb el seu art. 11.6. A Catalunya, aquest desenvolupament normatiu autonòmic únicament està previst per altres serveis socials, però no existeix una regulació aplicable al servei de menjador escolar que reguli un sistema que garanteixi una publicitat suficient i s’ajusti als principis de transparència i no discriminació.
En conseqüència, mentre no resulti d’aplicació l’esmentada exclusió, els consells comarcals no poden acollir-se a aquesta excepció, i es reafirma així la conclusió sobre la impossibilitat d’encarregar, mitjançant un conveni exclòs de la normativa de contractació pública, aquest servei a una entitat privada.
- Formes de contractació del servei de menjador escolar
Davant d’aquesta falta de previsió normativa autonòmica, la prestació del servei de menjador escolar s’ha d’articular, doncs, mitjançant el contracte de concessió de serveis o el contracte de serveis, en funció de qui assumeixi el risc operacional i, en ambdós casos, tenint en compte les peculiaritats previstes per als contractes que comporten prestacions directes a la ciutadania. En cas de tractar-se d’una concessió d’un dels serveis enumerats a l’annex IV de la LCSP, el procediment a emprar per adjudicar el contracte és el restringit (art. 131 de la LCSP).
- Participació de les AFA en la prestació del servei
Per últim, la Junta analitza la participació de les associacions de famílies d’alumnes en la prestació del servei: «aquesta s’ha de delimitar amb ple respecte de la normativa de contractació pública, i només es pot entendre en el sentit que aquestes associacions han de ser escoltades, en llur àmbit respectiu, en les contractacions d’aquest servei, de manera que els òrgans de contractació han de garantir la participació de les AFA o, subsidiàriament, de la persona o les persones que representen els pares i mares en el consell escolar del centre, des del moment que es defineixi l’objecte del contracte, a l’hora d’establir els plecs de condicions, fins al moment de fer la valoració de les propostes i també durant l’execució de la prestació del servei de menjador escolar».
És a dir, que la seva participació es limita a tenir veu i ser tingudes en compte tant en la fase de disseny i licitació del servei, com en la fase d’execució i avaluació.
Informe. ENLLAÇ.
