El passat mes de febrer la sala contenciosa administrativa de l’Audiència Nacional (AN) va dictar una sentència en la qual determina que l’exclusió d’una oferta anormalment baixa obliga a excloure-la també per a valorar les restants ofertes econòmiques no incurses en baixes. És a dir, contradient la doctrina del TACRC, estableix que després de l’exclusió d’una oferta considerada anormalment baixa cal valorar de nou les altres ofertes, i no adjudicar directament a la següent de la classificació.
La sentència deriva de la impugnació d’un acord d’adjudicació dictat per la Junta de contractació del Ministeri de Treball, Migracions i Seguretat Social, i el recurs s’interposa contra la resolució del TEAC desestimatòria del recurs especial en matèria de contractació contra el mencionat acord d’adjudicació.
En el supòsit, la valoració de l’oferta econòmica va tenir com a resultat la classificació següent:
1) Crowe Horwath.
2) PricewaterhouseCoopers Auditores, SL.
3) KPMG Auditores, SL.
Un cop realitzada la proposta d’adjudicació a la primera de les empreses, es va detectar un error en el càlcul i es va excloure l’oferta de Crowe Horwath per anormalment baixa després d’haver-li sol·licitat les al·legacions corresponents. Contra la proposta d’adjudicació a favor del següent licitador en l’ordre de classificació (PricewaterhouseCoopers Auditores, SL) la tercera classificada (KPMG Auditores, SL) va presentar recurs especial en matèria de contractació.
La qüestió controvertida és si l’oferta presentada per l’empresa exclosa ha de ser tinguda en compte o no per puntuar la totalitat de les ofertes econòmiques mitjançant fórmula matemàtica. En el supòsit la qüestió és rellevant perquè les conseqüències d’ambdues opcions són diferents: si la valoració de les ofertes inclou l’oferta exclosa, la suma de les puntuacions de les ofertes econòmiques i tècniques situa en primer lloc PricewaterhouseCoopers Auditores, SL, mentre que si pren en consideració únicament les propostes dels licitadors no exclosos, la guanyadora de la licitació és la recurrent KPMG Auditores, SL.
Per tal d’analitzar la qüestió cal prendre com a base jurídica els següents dos articles de la LCSP:
- Art. 149.6, 2n paràgraf: «Si l’òrgan de contractació, considerant la justificació efectuada pel licitador i els informes que esmenta l’apartat quatre, estima que la informació sol·licitada no explica satisfactòriament el baix nivell dels preus o costos proposats pel licitador i que, per tant, l’oferta no pot ser complerta com a conseqüència de la inclusió de valors anormals, l’ha d’excloure de la classificació i ha d’acordar l’adjudicació a favor de la millor oferta, d’acord amb l’ordre en què hagin estat classificades de conformitat amb el que assenyala l’apartat 1 de l’article 150».
- Art. 150.1: «La mesa de contractació o, si no n’hi ha, l’òrgan de contractació ha de classificar, per ordre decreixent, les proposicions presentades per elevar posteriorment la proposta corresponent a l’òrgan de contractació, en cas que la classificació la faci la mesa de contractació. Per fer la classificació esmentada, s’han de tenir en compte els criteris d’adjudicació que assenyala el plec, i per a això es poden sol·licitar tots els informes tècnics que es consideri pertinents. Quan l’únic criteri que s’ha de considerar sigui el preu, s’entén que la millor oferta és la que incorpora el preu més baix (...)».
Per una banda, la resolució del TEAC impugnada argumentava que no procedia valorar de nou les ofertes després d’excloure l’anormalment baixa, sinó que es podia acudir directament a la següent segons l’ordre de la classificació ja realitzada. Els arguments, a banda de criteris gramaticals («hagin estat classificades») i històrics (basats en la redacció de l’article equivalent del derogat TRLCSP), eren els següents:
- Ja que l'anormalitat d'una oferta es determina en la majoria de casos per referència al conjunt de les ofertes, si es realitza una nova classificació després d'excloure l'oferta anormal podria haver-hi una altra oferta que, segons aquesta nova classificació, fos ara anormal quan no ho era abans. Això podria portar a una successió de reclassificacions i exclusions en la qual es reduís cada cop més el nombre d'ofertes i es produís un efecte anticompetitiu contrari a la interpretació restrictiva de l'anormalitat de l'oferta que deriva de la jurisprudència del TJUE i que recull la LCSP.
- Si es fa una nova valoració, res no indica que no calgui valorar també la part de l’oferta avaluable mitjançant criteris subjectes a judicis de valor, ja que ni la LCSP ni els plecs fonamenten una nova valoració de les ofertes només referida a algun dels seus aspectes. Si es valoren de nou els criteris subjectes a judicis de valor, però, ja es coneixeria la part avaluable mitjançant fórmules, cosa que contradiu l’art. 146.2 LCSP.
Per la seva banda, l’AN descarta els arguments anteriors i argumenta que el procediment d’adjudicació no pot implicar que la valoració de les ofertes econòmiques vingui condicionada per la incorporada a una proposició que resulta exclosa, sigui quina sigui la raó d’aquesta exclusió, en base als següents raonaments:
- El PCAP estableix que les ofertes poden resultar considerades anormalment baixes (i ser rebutjades) en cas que vulnerin «la normativa sobre subcontractació o les obligacions mediambientals, socials o laborals», les especificacions dels plecs o la resta de normes d’aplicació a la licitació. En aquest sentit, no és admissible que la classificació d’una oferta com a anormalment baixa produeixi diferents efectes segons quina sigui la causa de tal qualificació (la puntuació de l’oferta econòmica o les causes anteriorment mencionades). Si s'exclouen de la valoració les ofertes corresponents a proposicions que incompleixen els PCAP, la LCSP i, en general, la normativa aplicable, només es pot concloure que una oferta econòmica anormalment baixa també ha de ser exclosa de la seva valoració per classificar les ofertes.
«És cert que primer s'examina la documentació susceptible de valoració la quantificació de la qual depèn un judici de valor, i consegüentment, l'exclusió d'una proposició a causa de l'anormalitat de l’oferta econòmica només es pot fer amb posterioritat. Però això no és inconvenient perquè (...) la qualificació de l'oferta com a anormalment baixa (...) impliqui que la classificació de les proposicions s'hagi de fer novament sense valorar la proposició exclosa per raó de l'anormalitat de la seva oferta econòmica».
- La qualificació d’una oferta econòmica com a anormalment baixa no té en compte únicament el seu valor absolut, sinó que pondera la seva posició relativa amb la resta de proposicions.
- La fórmula per puntuar les proposicions econòmiques pren en consideració la proposició que cal valorar en relació amb l'oferta més avantatjosa (la puntuació de les proposicions econòmiques té en compte la seva importància relativa respecte de la més avantatjosa de les propostes). En canvi, la valoració de les ofertes tècniques es realitza segons un barem de punts que com a màxim es poden concedir segons diferents criteris, però la puntuació assignada a cada proposició no es veu influïda per l’assignada a la resta d’ofertes tècniques presentades. Així, el disseny de la fórmula matemàtica indica que la menor oferta econòmica determinaria un quocient igual a la unitat que serviria com a paràmetre de referència per a la puntuació de totes les ofertes econòmiques. Aquesta determinació es frustraria si en la valoració de les ofertes econòmiques es prenen en compte les excloses per anormalment baixes: per més barata que fos una oferta sense incórrer en temeritat, mai no podria assolir la puntuació màxima, la qual cosa és contrària a la fixació d'un màxim de puntuació per a les ofertes econòmiques i suposa, en definitiva, la perversió del sistema dissenyat.
En tot cas, aquesta nota està feta a efectes informatius, ja que el criteri de l’AN no té un caràcter vinculant, per la qual cosa no ha de ser necessàriament el que segueixin els poders adjudicadors locals de Catalunya. Això no obstant, és un criteri jurisprudencial rellevant perquè procedeix d’un òrgan molt qualificat.
El text complet de la sentència es pot llegir AQUÍ.
