La JCCPCat va publicar el passat mes de juliol l’informe 21/2023, en què analitza si la LCSP resulta aplicable als contractes de serveis jurídics (concretament als de representació i assessorament en judici) i, en cas que sigui així, quins procediments d’adjudicació són els adequats per contractar aquests serveis.
1. Aplicació de la LCSP als contractes de serveis jurídics:
Cal partir de la base que la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública, exclou determinats serveis jurídics del seu àmbit d’aplicació per raó de la seva singularitat. Es tracta, entre d’altres, de la representació legal o assessorament jurídic d'un client per un advocat en un arbitratge, conciliació o procediment judicial davant dels òrgans jurisdiccionals o les autoritats públiques, així com altres serveis jurídics que a l'estat membre de què es tracti estiguin relacionats, fins i tot de manera ocasional, amb l'exercici del poder públic (art. 10.d de la Directiva).
La LCSP espanyola, que va transposar l’esmentada directiva, en canvi, únicament exclou del seu àmbit d’aplicació els contractes relatius a serveis d’arbitratge i conciliació, i considera els contractes mencionats a l’apartat anterior no subjectes a una regulació harmonitzada, sigui quin sigui el seu valor estimat (art. 19.2.e). Per tant, el legislador estatal va optar per no excloure aquests serveis de l’àmbit d’aplicació de la LCSP i únicament considerar-los no subjectes a regulació harmonitzada.
En aquest sentit, el TJUE ja va assenyalar l’any 2019 que el fet que el legislador de la UE vagi excloure de l’àmbit d’aplicació de la Directiva 2014/24/UE aquests serveis no implica necessàriament que les normatives nacionals dels estats membres també hagin de fer-ho, sinó que correspon al legislador nacional determinar si els esmentats serveis jurídics s’han de sotmetre o no a les normes d’adjudicació dels contractes públics. Per tant, cal entendre que excloure aquests serveis de l’àmbit d’aplicació de la Directiva equival a no obligar els estats membres a sotmetre'ls a les normes de contractació pública.
D’altra banda, la Directiva determina que determinats serveis jurídics dels enumerats en l’annex XIV (CPV 79100000-5 a 79140000-7 i 75231100-5, entre els quals s’inclouen serveis d’assessorament i representació jurídiques, serveis d’assessorament jurídic, serveis de representació jurídica i serveis de representació de les parts interessades, entre altres) que no estiguin exclosos en virtut de l’art. 10.d esmentat, s’adjudiquen de conformitat amb el règim de contractació particular que estableix la mateixa Directiva sempre que tinguin un valor igual o superior a 750.000€ (art. 74).
Aquesta distinció es justifica perquè determinats contractes són oferts normalment per operadors situats a l'estat membre de què es tracti, per la qual cosa tenen una dimensió transfronterera limitada, i així només haurien d'estar subjectes al règim simplificat a partir d'un llindar de 750.000€. En canvi, els grans contractes de serveis jurídics que superin aquest llindar poden revestir interès per a diversos operadors econòmics, com és el cas dels bufets internacionals d'advocats, també amb una base transfronterera, en particular quan impliquen qüestions derivades del dret de la UE o d'un altre tipus de dret internacional, o quan impliquen més d'un país, en què queda justificada la seva subjecció a la normativa de contractació pública.
Per la seva banda, la LCSP respecta aquesta especialitat per als serveis jurídics esmentats en l’annex IV (coincideixen amb els de l’annex XIV de la Directiva) que sobrepassin el mateix valor estimat de 750.000€. El règim simplificat consisteix, entre d’altres, en què l’anunci d’informació prèvia pot abastar un termini superior a 12 mesos i els criteris d’adjudicació relacionats amb la qualitat han de representar, almenys, el 51% de la puntuació assignable en la valoració de les ofertes, etc.
A partir d’aquest marc podem afirmar que:
- Els serveis jurídics que tinguin per objecte la representació legal o l’assessorament jurídic estan subjectes a la LCSP, si bé sense tenir en cap cas la consideració de subjectes a regulació harmonitzada els serveis jurídics de l’art. 19.2.e.
- Estan subjectes a la LCSP però amb règim simplificat de contractació els contractes de serveis jurídics inclosos en els codis CPV 79100000-5 a 79140000-7 i 75231100-5 i diferents dels anteriors (entre ells, els serveis d’assessorament jurídic i representació legal per advocat que no es refereixin a procediments d’arbitratge, conciliació o judicials) quan tinguin un valor igual o superior a 750.000€ (aquests sí que poden tenir la consideració de subjectes a regulació harmonitzada).
- També estan subjectes a la LCSP els serveis d’assessorament jurídic i representació legal per advocat que no es refereixin a procediments d’arbitratge, conciliació o judicials de valor inferior a 750.000 €, sense cap simplificació pel que fa al seu règim, quan tinguin un valor estimat inferior a aquest llindar i, per tant, no estiguin subjectes a regulació harmonitzada.
2. Procediments d’adjudicació adequats per contractar-los:
2.1. Procediment d’adjudicació:
L’adjudicació s’ha d’efectuar ordinàriament utilitzant una pluralitat de criteris d’adjudicació basats en el principi de millor relació qualitat-preu i utilitzant el procediment obert o el procediment restringit (art. 131.2 LCSP). No obstant això, si concorren els supòsits d’aplicació previstos en els articles 167 i 168 de la LCSP, també es podria realitzar mitjançant un procediment de licitació amb negociació o procediment negociat sense publicitat. A l’hora de valorar la possibilitat de recórrer a aquest últim procediment, cal tenir en compte les característiques especials de confiança i confidencialitat en determinats serveis jurídics (sentència del TJUE de 6 de juny de 2019).
Així mateix, també pot ser procedent la contractació menor, amb les característiques i límits d’aquests contractes, si es tractés de cobrir una necessitat puntual i concreta que no tingués caràcter recurrent i que no s’hagués pogut planificar de manera que s’hagués pogut contractar agrupada amb altres (en aquest sentit la Junta Consultiva estatal assenyala en l’Informe 4/19 que “la especificidad o excepcionalidad propia de determinados casos que requieran, por ejemplo, una especialización jurídica determinada, puedan darlugar a la contratación singular de la defensa jurídica para un pleito concreto, previa justificación de esta peculiaridad en el expediente”.
2.2. Solvència:
Perquè sigui l’adient per a garantir la capacitat tècnica necessària en els serveis jurídics d’assessorament i defensa per advocat, cal tenir en compte que aquesta es pot determinar referència a l’experiència que acrediti els coneixements i les habilitats necessàries en l’assumpte o assumptes objecte del contracte, la qual, com és sabut, ha de ser en tot cas proporcionada i adequada a l’objecte del contracte.
2.3. Criteris d’adjudicació:
De conformitat amb l’art. 145.4 LCSP, en els contractes de serveis de l’annex IV, així com en els contractes que tinguin per objecte prestacions de caràcter intel·lectual –els quals, com és sabut, no poden contractar-se per la via del procediment obert simplificat abreujat–, els criteris relacionats amb la qualitat han de representar, almenys, el 51% de la puntuació assignable en la valoració de les ofertes.
Pel que fa específicament al criteri d’adjudicació relatiu a l’experiència en defensa d’una administració pública, que es considera particularment idoni per a aquests contractes, el TACRC ha recordat en la Resolució 244/2021, de 5 de març, que “el establecimiento de la experiencia como criterio de adjudicación, consistente en la acreditación de la realización de servicios similares, acreditados en forma de sentencias favorables, no se considera contrario al artículo 145 de la LCSP, sino que supone un mecanismo de evaluación comparativa de las ofertas presentadas que entra dentro del ámbito de la discrecionalidad del órgano de contratación a la hora de redactar el pliego. Su procedencia aparece justificada en los pliegos por razón del objeto de la licitación y es conforme a la ley y a la doctrina aplicable en este punto, sin que se estimen vulnerados los principios de igualdad y libre concurrencia”.
2.4. Durada:
Cal que sigui adequada a la naturalesa de les prestacions i que, en aquest sentit, es troba a faltar en la LCSP la previsió que contenia el text refós anterior relativa al fet que els contractes per a la defensa jurídica i judicial de l'Administració tinguessin “la durada precisa per atendre les seves necessitats adequadament”.
2.5. Pagament del preu:
És viable i convenient preveure en aquests contractes un sistema de pagament per resultats, de manera que el preu consisteixi en un percentatge del resultat del procés.
Finalment, l’informe acaba fent una crida al legislador –ja sigui l’estatal o l’autonòmic–competent en la transposició i el desplegament del dret comunitari de contractació pública perquè reguli les especialitats necessàries ateses les característiques distintives d’aquests serveis, principalment la confiança i la confidencialitat que es prediquen d’aquests serveis, que desaconsellen l’aplicació sense matisos de la normativa de contractació pública.
