Informe 6/2024 de la JCCPCat, sobre el preu com a criteri d’adjudicació dels contractes basats en acords marc subscrits amb diverses empreses sense establir tots els termes

DESCARREGAR LA NOTA JURÍDICA (format pdf)

El passat 28 de febrer la JCCPCat va publicar l’informe 6/2024, en què analitza la regulació dels acords marc subscrits amb diverses empreses en què no s’estableixen tots els termes i respon les següents preguntes plantejades:

És possible no incloure el preu com a criteri d’adjudicació de l’acord marc, però sí com a criteri d’adjudicació dels contractes basats?
És possible no preveure preus màxims en el plec de l’acord marc, sinó que es prevegin únicament en els plecs dels contractes basats? En aquest cas, és obligatori determinar en el plec de l’acord marc les condicions per determinar el preu dels contractes basats?
En quin moment s’ha de comprovar si una oferta és anormalment baixa en cas que el preu sigui un criteri d’adjudicació tant per a l’acord marc com per al contracte basat: durant la licitació de l’acord marc, durant la tramitació dels basats o en tots dos casos?

Amb caràcter introductori, cal tenir present que ens trobem en l’estadi dels acords marc que no estableixen tots els termes (a diferència dels que sí que els concreten) i dels subscrits amb diversos licitadors (i no dels d’adjudicatari únic).

1. És conforme a la normativa de contractació pública el fet de no incloure el preu com a criteri d’adjudicació de l’acord marc, però sí com a criteri d’adjudicació dels contractes basats que se’n deriven?

En primer lloc, cal tenir en compte que, pel que fa a la valoració de les ofertes, l’art. 145 LCSP disposa que l’adjudicació dels contractes s’ha de dur a terme “utilitzant una pluralitat de criteris d’adjudicació sobre la base de la millor relació qualitat-preu” i que la millor relació qualitat-preu s’ha d’avaluar tenint en compte tant criteris econòmics com qualitatius, per la qual cosa dota a l’òrgan de contractació de certa llibertat d’elecció dels diversos criteris d’adjudicació i per fixar la seva ponderació. Si bé aquesta llibertat possibilita desplaçar el factor preu –o cost– com a element central per adjudicar contractes en favor de criteris qualitatius, la seva inclusió com a criteri d’adjudicació s’ha considerat tradicionalment recomanable i sovint necessària, sens perjudici que se’n pugui prescindir si l’objecte i la naturalesa del contracte ho requereixen o aconsellen, fent-se constar degudament i de manera motivada a l’expedient.

Aquest règim jurídic és també plenament aplicable específicament als acords marc, d’acord amb l’art. 220.1 LCSP, que regula el procediment per subscriure acords marc. També cal tenir en compte que l’art. 221 LCSP, relatiu a l’adjudicació dels contractes basats en un acord marc, especifica que, en cas que sigui procedent una nova licitació, aquesta pot basar-se en els mateixos termes aplicats per a l’adjudicació de l’acord marc o bé en d’altres.

Per tant, és possible establir el criteri d’adjudicació relatiu al preu només en l’adjudicació dels contractes basats i no en la de l’acord marc, de manera que la valoració d’aquest aspecte econòmic quedi relegada a un moment més proper a la realització de la prestació objecte de l’acord marc.

Si bé amb caràcter general és recomanable establir el criteri preu en l’adjudicació dels acords marc (és un criteri encaminat a la consecució d’un ús eficient dels recursos públics i, a més, és un mitjà molt adequat de concreció de les condicions a què s’hauran d’ajustar els contractes basats pel que fa als preus, ja que els preus oferts en l’acord marc operen com a límit màxim de cada empresa a l’hora de formular les seves ofertes per als basats), no fer-ho pot resultar especialment procedent en determinats casos, com aquells en què el cost de la mà d’obra és molt significatiu.

2. És possible no preveure preus màxims en el plec de l’acord marc, sinó que es prevegin únicament en els plecs dels contractes basats? En aquest cas, és obligatori determinar en el plec de l’acord marc les condicions per determinar el preu dels contractes basats?

És possible que els plecs dels acords marc no estableixin els preus màxims que aplicaran a les contractacions basades, i es difereixi aquesta concreció al moment en què es licitin les contractacions, si bé els plecs de l’acord marc han de determinar com es farà aquesta concreció (es tracta d’una informació essencial per a què les empreses puguin decidir el seu interès en l’acord marc).

Això permet poder tenir en compte l’eventual actualització o subscripció d’un nou conveni col·lectiu aplicable al personal de l’empresa contractista susceptible de modificar les condicions salarials durant la seva execució, la qual cosa pot tenir un impacte molt significatiu, especialment en contractes amb ús intensiu de mà d’obra. Altrament, seran les empreses contractistes les que assumeixin els eventuals increments dels costos salarials derivats de la negociació col·lectiva, conforme als convenis col·lectius vigents en les licitacions posteriors.

3. En quin moment s’ha de comprovar si una oferta és anormalment baixa en cas que el preu sigui un criteri d’adjudicació tant per a l’acord marc com per al contracte basat: durant la licitació de l’acord marc, durant la tramitació dels basats o en tots dos casos?

Les disposicions que regulen els acords marc no contenen cap previsió ni règim específic pel que fa a la revisió de la presumpció d’anormalitat de les ofertes, de manera és plenament aplicable la regulació continguda en l’art. 149 LCSP, que s’enquadra dins les normes generals de preparació i adjudicació dels contractes.

D’una banda, pel que fa als contractes basats en un acord marc, en les seves licitacions procedeix la determinació de l’anormalitat de les ofertes atès el seu caràcter purament contractual.

D’altra banda, en canvi, sembla que això no és exigible en els acords marc que no concreten tots els termes, d’acord amb el seu caràcter de precontracte, malgrat s’hagi inclòs el preu entre els criteris d’adjudicació, ja que l’òrgan de contractació disposa de certa llibertat per decidir efectuar-la en el moment de fixar les condicions a què s’ajustaran els contractes basats o fer-ho només durant la licitació dels contractes basats. Tanmateix, es considera convenient dur-la a terme com a regla general en els casos en què s’hagi fixat el preu com a criteri d’adjudicació en ambdues licitacions. Aquesta conveniència esdevé pràcticament una necessitat quan en l’acord marc s’estableix un nombre màxim d’empreses contractistes, ja que la no comprovació de l’anormalitat en aquests casos pot comportar la inclusió en l’acord marc d’alguna empresa que presenti ofertes inadmissibles per anormalment baixes en els contractes basats, i deixar-ne fora en canvi una altra que hagués fet ofertes admissibles, amb el perjudici que això suposa per a la lliure competència i l’eficiència en l’ús dels recursos públics.

Conclusions

En els acords marc que no estableixen tots els termes i se subscriuen amb múltiples operadors econòmics és possible i conforme a la normativa de contractació pública no fixar-hi els preus màxims, així com no establir el preu com a criteri d’adjudicació en la seva licitació –de manera que aquests preus màxims tampoc quedin determinats per les ofertes econòmiques presentades per les empreses–, i establir el preu com a criteri d’adjudicació només en la licitació dels seus contractes basats.
Sens perjudici de la conveniència d’establir el preu com a criteri d’adjudicació amb caràcter general, en determinats casos com aquells en els quals el cost de la mà d’obra és molt significatiu, pot resultar més procedent establir el criteri d’adjudicació relatiu al preu només en l’adjudicació dels contractes basats i no en la dels acords marc, de manera que la valoració d’aquest aspecte econòmic quedi relegada a un moment més proper a la realització de la prestació objecte de l’acord marc i pugui ajustar-se millor als costos salarials vigents en cada moment.
En els casos en què s’ha establert el preu com a criteri d’adjudicació tant dels acords marc que no estableixen tots els termes i se subscriuen amb múltiples operadors econòmics, com dels seus contractes basats, la determinació de l’anormalitat de les ofertes procedeix efectuar-la en tot cas respecte de les presentades en les contractacions basades i es considera molt recomanable fer-ho també en la licitació dels acords marc, i fins i tot necessari en cas que es limiti el nombre d’empreses contractistes que poden formar-ne part.