La Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP) regula un seguit d’especificitats o excepcions d’una gran rellevància pràctica aplicables a les prestacions de caràcter intel·lectual. Són les relatives, per exemple, a l'obligació d’establir més d'un criteri d'adjudicació, una ponderació mínima del 51% dels criteris relacionats amb la qualitat o, en el procediment obert simplificat, una ponderació màxima d’un 45% dels criteris d'adjudicació avaluables mitjançant judici de valor.
La Llei no defineix de forma expressa què cal entendre per prestacions de caràcter intel·lectual, però la disposició addicional (DA) 41a de la LCSP les reconeix en els serveis d’arquitectura, enginyeria, consultoria i urbanisme.
DA 41ª (normas específicas de contratación pública de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo): Se reconoce la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley.
Fins fa poc el Tribunal administratiu central de recursos contractuals (TACRC) havia considerat que aquests serveis no s’havien de considerar intel·lectuals en tots els casos i de forma automàtica, sinó únicament si la prestació d’aquests serveis implicava un grau d’innovació, originalitat o creativitat susceptible de ser emparat per la legislació del dret a la propietat intel·lectual. En aquesta línia, considerava que no tenien aquest caràcter les prestacions perfectament definides tècnicament i en les quals no fos possible introduir modificacions de cap tipologia, i justificava que una gran majoria d'obres d'arquitectura, per exemple, tenen caràcter funcional i es limiten a donar resposta al compliment d'exigències tècniques i normatives, per la qual cosa la llibertat creativa i innovadora de l'arquitecte està bastant limitada. En aquest sentit és especialment il·lustratiu l’Informe 1/2019, de 29 de gener del 2020, de la Comissió Permanent de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de les Illes Balears.
Per altra banda, però, alguns tribunals administratius autonòmics entenien que la llista de la DA 41a de la LCSP és clara i, invocant el principi de «no distingir allà on la llei no distingeix», resolien que en la contractació dels serveis relacionats amb l’arquitectura, l'enginyeria, la consultoria i l'urbanisme s’havia de donar compliment en tots els casos a les especificitats de la LCSP relatives a les prestacions de caràcter intel·lectual. En aquest sentit, la Resolució 70/2019, d'1 d'abril, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canàries.
Recentment, però, el TACRC ha apostat en la seva resolució 1300/2021, de 29 de setembre per una interpretació literal de la DA 41a: «pocas dudas pueden caber y pocos matices o interpretaciones resulta necesario hacer: son prestaciones de carácter intelectual los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. Y lo son por decisión legislativa, lo son ex lege». Si bé aquesta resolució deriva d’un cas en què el recurrent va impugnar els plecs que regien la licitació per la previsió de la subhasta electrònica com a procediment per a l’avaluació de millores en el preu, el tribunal fa una reflexió interessant sobre el concepte dels contractes de prestacions intel·lectuals. Des de llavors el mateix tribunal ha resolt en aquest mateix sentit, a títol d’exemple, a la resolució núm. 1768/2021, de 2 de desembre, rec. 1550/2021.
Per tant, pel tribunal ha esdevingut indiferent si existeix l’element de creativitat o innovació a l’hora de definir la naturalesa del caràcter intel·lectual de la prestació, ja que a efectes de la contractació pública ho són totes aquelles que tinguin per objecte serveis d’arquitectura, enginyeria, consultoria i urbanisme, sense excepció ni necessitat de realitzar cap altra consideració, malgrat que no tinguin un contingut intel·lectual o suposin el seguiment del desenvolupament d'uns treballs prèviament definits ni donin lloc a un producte original fruit de l'intel·lecte (cosa que no exclou, d’altra banda, que d’altres contractes també puguin tenir aquesta naturalesa en funció de les característiques del seu objecte). I tot això amb les conseqüències que se’n derivin per les especificitats que regula la LCSP per aquest tipus de prestacions, com per exemple que no és possible aplicar només el criteri d’adjudicació relatiu al preu o no complir amb els percentatges mínims de l’art. 145 LCSP, casos en els quals aquests podran ser impugnats.
En tot cas cal tenir en compte que el TACRC, adscrit al Ministeri d'Hisenda i Funció Pública, té competència per al coneixement i la resolució dels recursos de l’àmbit del sector públic estatal (art. 45 de la LCSP), i no dels àmbits autonòmic o local. Per altra banda, el seu criteri no té un caràcter vinculant, per la qual cosa no ha de ser necessàriament el seguit pels poders adjudicadors. Això no obstant, el criteri adoptat pel TACRC és rellevant tenint en compte que ni el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic ni la Junta Consultiva de Contractació Pública no han fixat una doctrina en sentit oposat.
Els enllaços als quals es fa referència al llarg de la nota són els següents:
- Informe 1/2019, de 29 de gener del 2020, de la Comissió Permanent de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de les Illes Balears: ENLLAÇ
- Resolució 70/2019, d'1 d'abril, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canàries: ENLLAÇ
- Resolució 1300/2021, de 29 de setembre del Tribunal administratiu central de recursos contractuals: ENLLAÇ
- Resolució núm. 1768/2021, de 2 de desembre, rec. 1550/2021, del Tribunal administratiu central de recursos contractuals: ENLLAÇ
.
